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诉讼法论文:法学论文发表:实务的参与及其与理论界互动
法学论文发表:实务的参与及其与理论界互动
| 文章出自:论文无忧网 | 编辑:诉讼法论文写作 | 点击: | 2012-08-07 22:16:43 |

  如果说理论完善更多地需要在大陆法系国家追究其渊源的话,那么司法实践中的技术应用就要向英美国家学习。作为一个在两大法系主要国家都存在的制度,无论其名称为何,如果能够结合不同国家的先进经验,善于学习和借鉴未必不是一种创造,符合中国国情的法治现代化也就不再是纸上谈兵。学界并不一定是实务的老师,司法实践中多样的应用技巧应该反映到理论中去,进而共同完善共同诉讼制度。王泽鉴先生曾在德国法在台湾民法的继受上谈起立法的继受、理论的继受和实务的继受,其认为学者的任务、学说的目的,就是在含蕴有一个法律的原则的具体案例中,去发现它,去阐释它,用理论去构造它。①如果说我国现行民事诉讼制度在立法和理论的继受上己经有所进步的话,那么实务的继受恐怕就不太尽如人意了。就目前的情形,实务上的种种尚不能反映到理论中去,逞论借鉴别国对具体案件的实务处理做法。因而,完善共同诉讼制度,实务界的看法和经验注定是必不可少的,只有理论与实践的互动和共同参与才可能使得这一制度真正能够本土化。当然,在这种互动和参与中,也要注意符合我国理论实际情况。之所以要特别提示这一点,一方面在于诉讼制度完善需要与民事诉讼理论的发展结合而亦步亦趋,另一方面则是需要借鉴法学乃至其他门类社会科学的研究成果。这种认识对共同诉讼制度的完善更着眼于未来的进化,但也可能造成制度无法实现自足的危险,在强调概念作为理论基础的法学理论体系下,许多概念含义的解释并非一成不变。如对诉讼标的的认识,其作为界定共同诉讼的基础性概念,尽管随着学界研究的前进而在不断形成新的诉讼标的认识和理论,就目前我国的理论发展情形,实体法律关系说仍然是通说,因而以这种观点为前提研究共同诉讼制度才具有正当性,进而才有与其他学者进行对话和沟通的可能。
  法律本身从来就不是单独存在于社会的因素,所谓自洽只能是在一定条件和范围的理论研究形态。其他国家或地区的法律成功经验如何在我国生根发芽,融入学界探讨的视野乃至司法实践活动,重点在于如何能够与其他社会因素相互协调、支撑达致融合。也许,应该更多地把其他国家或地区的制度当作可资对照的模板,其只具有启示性的参考意义,而具体的制度构建尚需要本国学者不断地以试错法去辨别。在其他国家及地区或许不存在疑问的法律普适性,有时并不适用于我国,比如“政法”作为一种现象在别国是没有的,而在我国从来就不是一个虚拟的名词,而是一种客观的存在,起码到未来一个长时限内都会这样。关乎于此,学界的自省就显得重要,单单的介绍和引进不能解决什么实际问题,制度设计固然重要,但每每反省却是要明确自己的言论是否有可靠的论证,否则就只能是一种问题的意识形态化,而不是实事求是的制度研究。
  对共同诉讼制度的形式化分类,起码存在两个好处:一是提供参照系,便于对目前的制度现状理解和认识,二是提供深化研究的便利,以确定其未来的发展方向。当然,这种形式化分类也是对复杂的社会生活的一种格式化,简单的形式化分类也许会存在无法将一种或数种情形归纳如某一分类的可能。尽管有这样的缺陷和不足,却并不能否定类型化研究的重要功能和意义。我国目前的共同诉讼制度着眼于当事人的角度对其进行分类,并且也没有再更为详细的划分,应该说存在不足。笔者以为这种分类导致对共同诉讼制度的研究无法深入进行,因而主张按照前述的考察进行划分;当然,这种划分表面上可能对英美国家的共同诉讼类型有所忽略,而实际上,就美国的当事人合并制度而言,其与大陆法系国家及地区的共同诉讼制度分类存在重合。具体来说,就是要区分不同的共同诉讼类型,将固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼、主观预备合并之诉、主参加诉讼等各种类型划分出来深化研究。由于类型划分上的粗糙,往往无法形塑相关理论导致认识上的肤浅。

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