最高法院设立的前置程序,可能产生的主要问题是:第一,将绝大多数虚假陈述案件拒之于法院门外.虽然证监会成立以来已经处罚了不少虚假陈述行为,但这极有可能仅仅是冰山之一角.这样,绝大多数案件会因没有一纸"行政处罚决定书",投资者就失去了"敲门砖",即便是铁证在手,其侵权之诉也将不被受理.而且根据第29条的规定,行政违法行为在两年内未被发现的,行政机关将不得对该行为实施行政处罚.如果证监会没能在两年内及时发现违法者的虚假陈述行为,就不能做出处罚,投资者就会因为证监会工作不力而永远失去获得赔偿的机会.
　　第二,即使虚假陈述案件已受理,还有可能被终结诉讼.由于被行政处罚的对象很可能成为证券前置程序已在实践中产生不良后果.ST九州民事赔偿案的原告被驳回起诉,原因在于:该案被告中有5位ST九州原董事的行政处罚决定书被认定没有合法送达,因而尚未生效,不符合所要求的生效处罚决定.值得指出的是,依据第5条,只要行政处罚决定公告即可.民事侵权案件的被告,面对即将到来的因败诉引发的巨额赔付,被处罚对象势必千方百计逃避赔付责任,向法院起诉要求撤销行政处罚是最可能的选择.
　　如果行政诉讼中法院判令维持行政处罚,那么投资者的民事赔偿诉讼将顺利进行并极有可能胜诉;如果法院依据行政处罚法的相关规定,判令证监会撤销行政处罚,那么投资者的民事诉讼由于缺乏了"前置程序",将不被受理.这样一来,法院对行政诉讼的判决倒成了"前置程序".虽然第11条第2款已明确规定,此时应终结诉讼,但是,既然是否存在虚假陈述事实最终还得由法院来认定,何必多此一举,设立一个前置程序?有必要指出的是,行政处罚被撤销的理由不限于主要证据不足这一种情形.依据第54条第2项的规定,行政处罚应被撤销的理由还有:适用法律、法规错误;违反法定程序;超越职权;滥用职权.法院依据以上理由判决撤销行政处罚以后,如果证监会不再处罚,投资者将再一次失去"敲门砖".
　　第三,行政处罚决定书在民事侵权诉讼中的作用将产生争议.第2条规定,当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的,人民法院方予依法受理.既然查处结果只作为"事实依据",而不是"事实",人们就可以对其真实性提出挑战.假设被告未在行政诉讼程序中对虚假陈述事实提出挑战,而行政处罚决定已生效,并已超过行政诉讼时效.法院在受理案件以后,被告提出了更有力的证据证明证监会所认定的违规事实不成立,从而证明自己被错罚,不能给投资者以赔偿.此时法院又会如何处理?如果行政处罚只能作为证据使用,则与当事人提供的其他证据又有何差异?还有,投资者能否告行政处罚对象之外的其他当事人?能否告刑事处罚对象之外的其他当事人?
　　依据法理,投资者可以告任何他认为应承担责任的人,不受行政处罚或者刑事处罚对象之限制.事实上,证监会没有能力,也没有足够的监管资源去发现每一个虚假陈述行为,即使发现了,也不见得一一处罚,更不会处罚所有当事人.至于刑事指控的证据要求非常高,违法性质也要求非常严重,显然不可能对所有违法行为给予刑事处罚.其实,民事责任、行政责任和刑事责任是三种不同性质的责任,其构成要件各不相同,不存在一种责任的认定须有其他责任存在作为什么前提.此外,根据,投资者可以使用判决有罪并生效的刑事判决文书,这样实际上剥夺了投资者以刑事诉讼附带民事诉讼参加人的身份参加诉讼的权利,这种做法与诉讼制度不合.
　　总之,证券民事侵权诉讼设立前置程序已经或即将产生一系列的问题.为了有效填补投资人的合理损失,从而预防和遏止侵权行为的发生,依法规范证券市场秩序,建议最高法院尽快废除前置程序.

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