以多数人为原告或被告作为诉讼程序开始的必要条件的必要共同诉讼中,如果只有部分人起诉或被诉,将会导致程序上的不合法而不能继续诉讼。为了防止断中清形的发生,遂聆粼趾档细认员进入诉讼程序傲炜峻,即“共同诉讼抗辩”。德国普通法时代中期,如果实体法上应成为视为一体的成员中没有一起作为共同原告或共同被告起诉或被诉时,被告就可以提出共同诉讼抗辩而拒绝应诉,从而使得诉讼不能开始;由于被告可以因此阻碍诉讼进行,所以又被称为“妨诉抗辩”。
然而此后,随着共同诉讼范围的扩张以及个人权利自由理念的产生,加之诉讼经济的要求使得共同诉讼的适用条件大大放松,便于多数人利用一个诉讼程序解决纠纷。这样,是否继续允许被告享有这种阻碍共同诉讼成立的“共同诉讼抗辩”,便在学说上引起争论。按照吕太郎先生的理解,②大致可分为两种学说肯定说。此说以G6nner为代表,认为诉讼标的的权利义务关系不可分时,仍须全体权利或义务人同为诉讼主体,如果全体未能一起诉讼,对方便可以提出共同诉讼抗辩而拒绝应诉。这是因为在诉讼标的的权利义务不可分时,法院只应该作出一个判决,而只有在给予相关利害关系人参与诉讼的机会下,法院才能够下判;因此,在人数未齐全时,不应该让被告应诉。
否定说。此说以Martin和Planck为代表,认为诉讼标的的权利义务不可分时,可依连带关系来处理,个人可就权利或义务的全体起诉或被诉,因此没有承认共同诉讼抗辩的必要。原告能否单独起诉或被告能否单独被诉,Planck认为属于实体法上的问题,共同诉讼抗辩是诉讼标的权利本身的要件。这样,共同诉讼抗辩不再具有妨诉抗辩的意义,而只是作为实体诉讼实施权问题存在。也就是说,原告或被告对于诉讼标的的法律关系没有单独诉讼权能的主张,是一种欠缺当事人适格的主张。在成为共同诉讼人的一部分有所欠缺时,原告诉讼上的请求便成为无理由,所以,在实体法上,如果某项权利义务必须全体才能处分,则原告要想获胜,就必须以全体关系人为诉讼当事人。
经过上述的论争,共同诉讼抗辩适用的范围大大缩小,这种需要全体参与的诉讼是在起诉阶段就必须审查是否全体起诉或被诉,如果有欠缺,则应以当事人不适格予以驳回。因为是全体关系人共同进行诉讼的必要,所以是必要共同诉讼,并且这种必要共同诉讼的形成来自于德国固有的日耳曼法传统,因此这种必要共同诉讼又被称为“固有的必要共同诉讼”。
另外,M峨in把关于共同诉讼的研究从诉讼开始阶段转移到判决前阶段,其认为,不可分债权或债务人人之间有连带关系,被告不得主张共同诉讼抗辩,不承认有共同诉讼的必要性,各个权利或义务人均可单独起诉或被诉。①即,如果数人以不可分的权利义务为诉讼标的进行诉讼时,由于权利义务不可分,虽然此种共同诉讼不由全体关系人共同为之,虽然不承认对方当事人的共同诉讼抗辩,不产生当事人不适格的问题,但是在已经起诉的共同诉讼人之间不应该作出不一致的裁判。这种形态的共同诉讼有合一裁判的必要性,所以也属于必要共同诉讼的一种,但却有别于固有必要共同诉讼在起诉阶段就必须全体共同诉讼,因此,称之为“类似必要共同诉讼”。②这种共同诉讼的重点不在于数人有无共同起诉或被诉的必要性,而是在于数人有无进行合一诉讼行为、有无统一收集作为裁判基础的诉讼资料和统一为诉讼行为的必要性。
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