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诉讼法论文:法律论文投稿:大陆法系共同诉讼理论的新发展
法律论文投稿:大陆法系共同诉讼理论的新发展
| 文章出自:论文格式范文网 | 编辑:诉讼法论文发表 | 点击: | 2012-08-07 22:15:26 |

  对于未来共同诉讼制度的展望更多的是从其理论上的一种预测,而成熟的理论体系当然在大陆法系发展的更为完善,因此英美国家的做法固然值得我们借鉴,但这里更多的是着眼于大陆法系国家现有理论的发展。固有必要共同诉讼是数人依法律规定或依法理,必须一同起诉或被诉,从而当事人才为适格。因此,确定固有必要共同诉讼的范围与当事人适格概念相关而当事人适格则指以何人为当事人为本案必要判决,也就是原告以何人为当事人才对其有利益;则当事人适格的概念由于原告的诉的利益关联。固有必要共同诉讼弹性化理论主要是在共同所有关系的领域内发展。民事诉讼的目的虽然有多重,①但除了解决纠纷,还应顾及社会利益。必要共同诉讼理论的运用,判决的合一确定、纠纷的一次性全面解决就有必要,在数人共同诉讼时这种情形下,无论如何不允许原告自作主张将纠纷分开请求法院裁判,应该使所有利害关系人尽可能地广泛参与诉讼,以求多元化纠纷一次性根本解决。(在我国当今的诉讼政策下更为如此)只是现实上想使所有关系人都介入诉讼有时可能会产生困难,这时就应使固有必要共同诉讼配合现实层面上发生的纠纷,依照诉讼进行的程序弹性处理。
  宽固有必要共同诉讼对当事人适格的要求,在必要时应承认单独诉讼实施权。但有不同的学说存在:①(l)新实体法说:尝试通过对实体规范的再构成来寻求必要共同诉讼弹性化处理的基础;(2)诉讼法说:从诉讼法角度提倡必要共同诉讼应作弹性化处理。如小岛武司先生主张,传统的固有必要共同诉讼理论,虽然有助于纠纷的一次性解决,但是却容易使其他共有人权利行使的途径遭受阻碍,于是实务上不得不援引各种理论作为个别诉讼的基础。因此,如果想使得多数具有利害关系人之间的纠纷获得一次性解决,还是需要运用固有必要共同诉讼理论,但是传统诉讼理论却有上述缺点,因此需要突破理论,去除传统理论的僵化,依照诉讼政策的必要加以软化,在诉讼政策下考虑固有必要共同诉讼的范围,使固有必要共同诉讼理论更具弹性,即言之,不仅是依实体法上法律关系的性质决定共同诉讼的必要性,而是应考虑到实体权利、纠纷解决的实效性、当事人之间的关系、对第三人影响的程度、诉讼程序进行的状况、诉讼状态的趋势等诉讼法上的要素,对于实质上并无争议的共有人就没有起诉的必要。至于对原告方固有必要共同诉讼,如果有拒绝起诉的,或者列为被告,或者有被告对其提起反诉,或按照诉讼告知方式使其受判决的既判力约束,都是可行方案。②(3)折衷说,认为应兼顾实体法与实体法以及当事人等三方观点来决定是否属于固有必要共同诉讼。日本学者认为,对于各共同诉讼人判决不得互相冲突的场合,如以数连带债务人或主债务人及保证人为共同被告,或对数人确认同一物所有权的诉讼,应准用必要共同诉讼的规定,称之为准必要的共同诉讼。③其认为,在权利义务共通的场合(必须合一确定者除外),诉讼或对于各共同诉讼人有同一诉讼标的,或有请求是基于同一基础的牵连关系,而有使诉讼资料统一及诉讼程序一致的必要,这种情况与必要共同诉讼没有什么区别,因而应准用必要共同诉讼的规定。如现行日本民诉法中,同法第71条以独立当事者参加的情形,应准用同法第62条,这是因为同一程序的当事人之间,即本数的原告或被告与主参加诉讼的原告之间,以及本诉的原被告之间具有从参加关系,在法律上应作为一个判决的请求进行处理;而依照同法第60条提起的主参加诉讼及对各共同被告的请求之间,具有牵连关系的准必要共同诉讼,其共同诉讼人之间也具有从参加关系,仍作为一个判决的请求,也应准用第62条的规定。
  中村英郎对准必要共同诉讼表示赞成,①认为对于是否必要共同诉讼,不应以既判力所及范围为准,从诉讼的过程观察,凡诉讼标的在实体法上一般均应合一判决者,都是必要共同诉讼,例如对数人确认某物所有权属于自己之诉,以及承认、遗嘱执行人为共同被告确认遗嘱无效之诉等。如此将扩大类似必要共同诉讼的范围,只是连带债务、不可分债务及对主债务人及保证人的请求等,在实体法上并非合一确定,仅是理论上必须合一确定,不能认为是必要共同说上能够,但是其请求既直接或间接来源于同一原因事实,广而言之,也属于同一请求基础,与普通共同诉讼存在区别,所以应该承认是在必要与普通共同诉讼之间的准必要共同诉讼,因而准用必要共同诉讼的规定。例如连带债务成立后,因连带债务人中的一人或数人有免责事由,对于各连带债务人必须合一判断,因而应准用必要共同诉讼的规定,并且因为共同诉讼人之间的连带性不像必要共同诉讼那样紧密,因而对共同诉讼人一人或由其进行诉讼处分(认诺、和解、上诉等)并非完全不可以。
  不过两者虽然都赞成准必要共同诉讼,但还是存在差别:(l)立论基础不同。山田是以日本民诉法中的主参加诉讼为媒介,主张共同诉讼人之间如果也具有像主参加诉讼人与本诉讼一方当事人的利害关系时,也应该准用必要共同诉讼的特别规定;而中村则直接求诸于德国民诉法第62条,认为德国民诉法上的合一确定概念当初是在起诉阶段考察诉讼标的的不可分,从而作出不可分的审理和判决,因此不可分的债务及连带债务等被认为是要求在审理阶段进行共同审理、共同判断的必要共同诉讼。而如今却以诉讼的终结及判决为基础,从判决的合一确定层面来考虑,限缩了合一确定的范围。如果这样考虑的话,应该认为不可分债务及连带债务也应准用必要共同诉讼的规定,发挥必要共同诉讼的功能。准用范围不同。山田承认准必要共同诉讼人可以单独撤回诉讼或者仅对一个准必要共同诉讼人撤回,且可把共同诉讼分离成两个单一之诉,其他情况下则全面准用必要共同诉讼的规定;中村则认为,准必要共同诉讼人在不使其他共同诉讼人因其行为而导致共通的基础受不利判断的范围内,或者说虽然有不利益但是经过其他共同诉讼人同意的情况下,可以任意进行处分诉讼行为或者其他诉讼行为(如认诺、和解等)。适用案例不同。中村不把确认同一物所有权的共同诉讼囊括在内(论理上合一确定),而把之归入类似必要共同诉讼(实体法上合一确定)。在诉讼法上不能仅因为理论上有合一确定必要而无视民事诉讼上的辩论主义和处分权主义(纷争相对解决原理),但是既然在同一程序内进行审理的诉讼,却对同一事实作出不同判断,致使实体法上产生矛盾,这并非辩论主义应有的功能,提倡准必要共同诉讼有助于避免此种矛盾,同时准用的结果造成各共同诉讼人之间的诉讼处分权受到限制,因而如果不是法律上有必要就不得轻率为之,况且还缺乏准用的明确标准,对于共同诉讼人的影响使得人们不得不对准用共同诉讼对其可能性进行反思。

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