针对有学者(如范光群先生)把两个请求解释为停止条件关系,以先位请求无理由作为后位请求判决的停止条件,以先位请求的有理由判决确定作为后位请求诉讼系属的解除条件:因此,法院在认为先位请求有理由时,停止条件并未成就,不需要对后位请求进行裁判;反之,在法院认为先位请求无理由时,停止条件成就,必须对后位请求一并作出裁判。以上见解,似有可商榷之处。所谓条件,是当事人以将来客观上不确定之事实附加于法律行为,以决定法律行为之效力,①是当事人用以考虑未来之不确定事件的、法律行为上的手段。②可以分为停止条件(也称为“延缓条件”)与解除条件,前者是指限制法律行为发生效力的条件,在停止条件成就时法律行为才会发生效力;后者是促使法律行为的效力归于消灭的条件,在条件成就时法律行为失去效力。两者虽然都是作为法律行为的附款,但据其本意逻辑上不可能同时附于同一法律行为之上,因此上述见解存在不当之处。
事实上,原告提起这样一种诉讼,其本意是先位请求能够获得确定的胜诉判决,这样一来后位请求的诉讼系属则可以溯及地消灭。但是,诉讼系属的发生是起诉行为的效果,③因此诉的主观的预备合并应是后位请求的起诉行为附有解除条件的诉讼形态,或者可以说,提起先位诉讼是正常的起诉行为,而后位请求的起诉行为则是附解除条件—当先位请求的胜诉判决确定时,这一起诉行为失去效力。因此起诉行为失效时,诉讼系属就会溯及地消灭。诉的主观预备合并的要件(之二):后位请求诉讼系属消灭的时限有学者认为,先位请求有理由时,不需要等到判决确定,后位请求的诉讼系属即归于消灭,之后被告就先位请求上诉时,对后位请求不产生移审的效力,这转引自“民事程序、实体法参考资料数据库”光盘。样就可以将后位请求的被告地位不安定降低到最低程度。①其实,如果不等到先位胜诉判决确定,后位请求的诉讼系属已然归于消灭,这样原告仍然可以就后位请求重新起诉,不但增加后位被告应诉的麻烦,而且使裁判有矛盾的可能性,也反而可能对原告不变、浪费其费用时间以及加重法院的审理负担。②诉的主观的预备合并主要目的在于追求诉讼经济以及裁判统一,而上述见解则完全无法达到制度预定的目的,推翻其原有的功能。并且,原告的本意为:如果先位请求获得确定的胜诉判决,则后位请求的诉讼系属溯及消灭。因此应将后位请求诉讼系属消灭的时限定于先位请求胜诉判决确定时方为合理。
对此要件持肯定说者不少,但也有学者提出异议,认为从处分权主义以及程序处分权的原理来看,原则上应该认为原告有值得保护的实体利益或程序利益时,于其保护所必要的范围内,就审理也可以排列顺序而请求法院依序为审判。准此而言,假使没有特别危害被告之利益或防御权,或无害于公益时,原告所排列的顺序原则上应该受尊重,仅于例外的情形才加以限制。因此,仍应以后位被告同意或无异议为要件。③首先,并列不冲突的两个请求不能提起主观预备合并之诉。因为诉的主观预备合并与传统诉讼法上诉讼行为不得附条件不同,其例外地允许附解除条件,以防止裁判矛盾、统一解决纠纷,这种考虑并不是单纯从当事人的处分权原理出发的,因此,如果允许能够并列的两个请求提起主观预备合并之诉,势必造成毫无关联的两个请求被置于同一诉讼程序,不但无法达到利用同一程序一次性解决相关联纠纷以获得诉讼经济与防止矛盾裁判的目的,而且存在诉讼程序不安定的因素。
其次,采纳争点效理论可以避免后位被告地位的不安定并保护其权益,但是如果承认并列请求也可以提起主观的预备合并之诉,先后位请求之间没有共同的争点也就不适用争点效理论,这样可能造成后位被告地位的不安定及不利益,从而进一步对诉的主观的预备合并的肯定说造成动摇。另外,上述学者认为应以后位被告同意或无异议为要件,但试问,是否会有当事人在可能没有什么可得利益的情形下自愿限于诉讼地位的不安定?并且,允许并列请求形式的主观预备合并之诉的情况下,如何防止原告在后位请求诉讼系属消灭后再度对后位被告起诉也存在疑问,在无法防止时势必会造成法院与当事人负担的加重和诉讼资源的浪费。因此,基于上述的原因,本文认为诉的主观的预备合并须以两个请求相互对立为要件。
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