——兼评刑事诉讼法修正案（草案）第49条

　　刑事诉讼法修改的指导思想之一是借助修改过程提拔法律的文明与进步，尽可能地把一些国外先进的制度，尤其是将司法实践中证明切实可行的制度引进过来。[1]刑诉法修正案（草案）将“不得强迫任何人证明自己有罪”规定在第49条，体现了这一思想，成为本次修该刑诉法的一大亮点。自1996年刑诉法修改至今十多年来学界对该问题的研究成果终能在立法上得以体现，大家为之欢欣鼓舞。欣喜之余，我们也看到修正案在既保留原刑事诉讼法第93条“犯法嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实答复”规定的同时，又增加了侦查人员在讯问时应当见告犯法嫌疑人如实供述自己恶行可以从宽处理的法律规定。这令我们思考一个不容回避的问题：修正案究竟是在哪个层面上适用“不得自证其罪”的规定。从目前将其规定在“第五章证据”中第49条的体例来看，笔者以为，修正案既未将其作为一项刑事诉讼的基本原则[2]贯穿于整个刑事诉讼程序，也未将其作为犯法嫌疑人和被告人的一项诉讼权利[3]予以明确规定，而是对侦讯人员不得实施刑讯逼供的强调，是对权力的限定性规定。本文将联合《公民权利和政治权利国际公约》[4]中的规定，通过对国外若干立法例及司法实践的考察，对该原则在我国刑事诉讼程序适用中的问题谈几点粗肤见解，并讨教于学界同仁。

　　在现代刑事诉讼的权利与规则中，不得自证其罪原则是一项特点鲜明并在世界各国具有广泛影响的制度。但是，由于诉讼文化的差异，诉讼目标各有侧重，诉讼构造不同的价值定位使得各国对此项原则规定的模式及其内容带有自身的特点，也决定了其适用范围的差异。在不同的立法例中，它有时作为刑事诉讼的一项基本原则并衍生出配套的保障性措施—沉默权制度出现；有时又作为公民的一项基本刑事权利体现在基本法之中，并对此项权利的设定显示出有序的条理性。[5]联合国《公民权利和政治权利国际公约》第14条的规定“不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯法”是将其作为一项刑事诉讼国际准则。

　　一、国外立法关于不得自证其罪原则的规定

　　不得自证其罪原则及沉默权的渊源地是英国。[6]在英国，依照法官规则(Judges' Rule)的规定，当犯法嫌疑人被警察讯问时，他可以拒绝答复，只要订定法上没有特别规定，不得因沉默或拒绝答复而对他追究；警察在讯问犯法嫌疑人时，必须见告其享有沉默权（法官规则第1条、第2条、第3条a）。法官在审判时不应对嫌疑人的沉默发表反对的见解，而应当提示陪审团：嫌疑人的沉默不即是有罪，而且每个嫌疑人都有保持沉默的权利。法官规则在英国虽然不是议会通过的法律，但它是高等法院法官在一致同意的基础上订定的规则，假如警察不遵守这一规则，其取得的证据就会被法官排除。因此，在英国，警察侦查时一般都严格遵守法官规则的各项规定。[7]1984年10月，英国议会通过《1984年警察及刑事证据法》，再次重申了犯法嫌疑人同平凡公民一样享有沉默权，警察在以收集证据为目标而进行讯问前，必须见告其享有此项权利。

　　在美国，对此项原则及其具体权利简直立显示出了有序的条理性。众所周知，美国联邦宪法第五修正案确立了任何人不受强迫自证其罪的宪法性原则，在刑事程序中，公民享有不被强迫自证其罪的特权(theprivilegeagainstself-in-crimination)。美国联邦最高法院通过判例将宪法第5条修正案的完整表述为：“……；也（没有任何人）可以在任何刑事案件中被强迫作反对自己的证人，及不经正当的法律程序而被剥夺生命，自由，或财产；……。”[8]美国联邦宪法第14修正案又随之规定，各州不得订定剥夺公民之特权与豁免权的法律，对于确认被告必须达到排除公道怀疑的程度。从而解决了适用该项权利时各州法律之间及其与联邦法律之间可能存在的冲突问题。在刑事程序中，公民享有不被强迫自证其罪的特权(theprivilegeagainstself-incrimination)被设立在《刑事证据规则》、《刑事证据条例》之中。[9]同时，在司法实践中通过判例对这项权利进行修改、补充，派生出很多证据规则。其中最为闻名的是米兰达(Miranda)规则。

　　在大陆法系国家的立法中，反对自证有罪原则的规定表现出以成文法典为核心的模式及特点。具体表现在：部分国家基本法或宪法直接与间接的规定是此项权利的渊源。《德国基本法》第1、2、20条指出，任何人都没有帮忙证明自己实施了犯法行为的义务。《日本宪法》第38条规定：“不得强迫任何人刁难自己不利的供述。”别的，欧洲联盟国家于1950年颁布的《保护人权与基本自由公约》（即《欧洲人权公约》）也体现了这一规则。由于公约效力高于各国海内法律（如《法国宪法》第55条之规定），从而使得该项权利国际化了；刑事诉讼法典对反对被迫自证有罪的权利从诉讼过程中的诉讼权利以及证据规则等环节上作了具体规定。法国刑事诉讼法典第116条规定，预审法官应见告被审查人，未经其本人同意，不得对他进行讯问。此项同意只有当他的律师在场时方可取得。德国刑事诉讼法典第136条第1款规定，初次讯问开始时，要告诉被控告人所被控告行为和可能适用的处罚规定。接着应告诉他，依法他有就控告进行陈述大概对案件不予陈述的权利，并有权随时地，包罗在讯问之前，与由他自己选任的辩护人商议。德国有学者以为，在德国刑事诉讼程序中，沉默权及见告义务体现了不必自我归罪的原则。这个原则是依据基本法第1、第2和第20条的规定引伸而来。[10]意大利刑事诉讼法典第210条、日本刑事诉讼法典第311条，也都有关于沉默权的规定。反对自证有罪权利的其他补充方法，因各国刑事诉讼构造的不同，其补充形式也各不雷同。日本由于二战以后受到英美法系的影响，其规则方法及规则内容更多地反映了两大法系融合的特点。德国作为联邦制国家，各州存在着相对独立的法律，为保持法律适用的团体性与连续性，判例与破例规则均有较多的适用。

　　任何人不被强迫自我归罪的原则，不但为各国立法所规定，而且其精神也为联合国有关文件所确认。联合国《公民权利和政治权利公约》第14条规定，受刑事诉追的人不得被强迫作不利于自己的证言，大概强迫承认犯法。《联合国少年司法最底限度标准规则》（《北京规则》）第7条规定：“在诉讼的各个阶段，应包管基本程序方面的保障措施，诸如假定无罪、控告罪状通知本人的权利、保持沉默的权利、请律师的权利、要求父母或监护人在场的权利，与证人对证和盘诘证人的权利及向上级机关上诉的权利。”世界刑法学协会第15届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第17条规定：“被告人有权保持沉默而且从警察或司法机关进行首次侦讯开始即有权知悉受控的内容。”可以看出，任何人不被强迫自证其罪的原则，已成为国际社会的一种共鸣。

　　二、不得自证其罪原则的适用及相干程序设置

　　不得自证其罪原则作为一项内涵非常丰富的诉讼制度，从其诞生起就不停地在司法实践中被争议、修正，其适用范围也陪同着这个过程不停变化。实际上，关于该原则适用范围及相干权利内容的争论从未停止过。仅以美国为例，只管美国宪法第五修正案将该原则确立为一项宪法性权利，但对于反对自证其罪原则是否适用逮捕前阶段段，在美国理论界和实务界，以致不同法院和不同法官之间的意见各异，[11但对于在审判阶段的适用则意见一致。从上文国外立法例可以看出，目前欧美各国广泛将其作为刑事诉讼的基本原则，并辅之以相应的保障措施，其适用范围覆盖刑事诉讼的全部过程，有学者撰文提出，不得强迫自证其罪的原则不但适用于审判阶段，也适用于审前阶段，[12]通常从犯法嫌疑人被限定人身自由时开始，包罗在侦查和起诉阶段都不得强迫犯法嫌疑人或被告人向侦控人员和司法人员作出不利于自己的陈述；假如陈述人不是在法庭上或其人身自由没有处于执法人员的控制之下，则不适用这条规则。[13]

　　确认不得自证其罪原则，其程序设置一定产生以下法律后果：其一，供述必须基于供述人自愿，即包管“自白”的任意性，不得对供述人施加任何物理的或精神的强制，以逼迫其供述；其二，无论是否在立法中明确规定被追诉人享有沉默权，犯法嫌疑人、被告人的沉默均不得被用作证明其有罪的根据，不得从犯法嫌疑人、被告人始终沉默这一事实推导出不利于他的结论，从这个意义上可以说，沉默权实质上是不得自证其罪原则的具体体现和保障措施；其三，刑事诉讼中的举证责任在控方，要求被追诉人提供自己负刑事责任根据的材料这一做法应予限定，即被追诉方不负举证责任；其四，违反以上规则而实施的诉讼行为，应为无效。具体体现为：违背自白任意性的供述应予以排除；违反被追诉人沉默权取得的供述应予以排除。两者联合可以表述为违反法定程序取得的供述应予以排除，正当程序价值凸显，对于程序违法所取得供述的情况，美国有相干判例可作说明。比方，逮捕犯法嫌疑人后，应将其立刻移送至法官面前，但并未这样做，对被囚禁讯问所取得供述（马可那布案件、马洛里案件）；用非法逮捕程序取得供述（温河案件）；未满足犯法嫌疑人与其辩护人访问的情况下取得的供述（马萨亚案件）；未见告犯法嫌疑人沉默权而取得的供述（米兰达案件）。旨在根据程序是否正当的标准将具体个别的认定、判断变为类型化的认定、判断，即凡取得供述的程序违法，则该供述便丧失证据本领。排除违法学说的理论基础是正当法律程序的思想，根据该思想，刑事诉讼的目标并非单纯寻求发现真实，而是应当强调程序合法性和正当性的价值，只有在合法和正当程序下收集的供述才具有证据本领，这样供述排除规则离开了单纯寻求实体真实的束缚。

　　在刑事诉讼过程中，人们希望实现的并非仅是法律通过强力维持社会秩序的功能，“同时还希望法律能够促进公平，即使法律能够减少暴力行为，人们也希望它在公平的基础上加以适用”。[14]这种价值取向的差异在刑事诉讼中演化为对实体真实（犯法控制）和程序正当的取舍。诉讼效益的最大化是各国刑事诉讼致力寻求的目标。但由于历史背景、诉讼文化、诉讼价值以及诉讼构造等方面的差异，由此衍生出各国立法及学者对诉讼效益定位的差异。一些国家的学者以为，“法院假如非常注重程序中的不适格行为，有罪的被告就会被作为无罪，其本身是为了实现更大的社会公理目标”。[15]有学者甚至走得更远，如日本闻名诉讼法学者谷口安平就曾明确提出“程序乃实体之母”。[16]在极为注重程序正当性的理论中，往往倾向于对反对被迫自证有罪原则在适用上作扩张性表明；而较为温和的理论则对这项原则的适用提出了相对严格的限定，在当今的刑事诉讼中则表现得较为稳健，与前一种理论相比更具实际性。

　　不得自证其罪的权利因违法证据排除法而得到修正与限定。美国自白排除法则表现为“三进三出”，其背景与实质便是权能见解的嬗变导致自白排除内容得到拓宽或限定。[17]与之相承，权利内容则由此而被修订。1984年美国联邦法院针对证据过分强调程序正当所产生的犯法控告的不足，确立了违法证据排除法则的两项破例：“最终必将发现的破例”和“善意破例”。前者是指即使司法官员不采取违法手段收集被告人有罪的证据，其证据最终或一定将被发现。只要起诉方能够证明这一结果，非法证据就不应被排除；后者是指只要非法搜查是“善意”的，其获取的证据就应从非法证据中加以排除。以上两项破例是针对违法证据排除法则的，但同时也适用于自白排除法则。这就对米兰达规则的适用范围进行了限定，而且也减弱了原来存在的反对被迫自证有罪权利的条件和内容。

　　刑事诉讼面对多种价值的冲突，多元化的刑事程序应运而生以适应各种价值需求。陪同辩诉交易制度产生的协商型诉讼模式中对反对被迫自证有罪权利的放弃同样起到了作用。自美国1971年联邦最高法院对Santoubale一案最终消除了辩诉交易是否具有正当性产生的疑虑后，被告人自认有罪的情况越来越多，而检察官也将很多较为严峻的犯法降级起诉。因此，实践中主张反对被迫自证有罪权利的现象大量减少，正如美国大法官司徒尔特所言：“表示部分悔罪和与之相随的认罪求情协议是一个国家刑事司法制度中的重要构成部分。得当地加以管理对控辩双方均有益处，他们寄予很大的希望，希望刑事诉讼程序得以完善。”[18]2009年德国修改刑事诉讼法，[19]革命性地借鉴了美国的辩诉交易制度，可以预见，辩诉交易制度的形成，只管对其公平理念仍需研究，但对不得自证其罪权利的效益性问题解决极为有利。

　　三、对我国刑诉法修正案第49条规定“不得强迫任何人证明自己有罪”的分析

　　刑诉法修正案将原刑事诉讼法第43条改为第49条，修改为：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯法嫌疑人、被告人有罪大概无罪、犯法情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证明自己有罪。必须包管一切与案件有关大概了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特别情况外，而且可以吸收他们帮忙观察。”在现行刑诉法第43条中增加了“不得强迫任何人证明自己有罪”的规定，但依然保留93条“如实陈述”的义务，笔者有以下几点见解。

　　首先，从修正案从49条的规定不能得出我国已经在刑事诉讼法中确立了不得自证其罪原则的结论，假如将不得自证其罪原则确立为刑事诉讼的基本原则，从体例安排上应该将该规定置于第一章总则中，[20]并贯穿于整个刑事诉讼程序，而修正案对该原则未在总则中提及，只是将其规定在第五章证据部分，笔者以为，该规定只是表明对非法取证行为的否定态度，立法者意在担忧取证行为尤其是刑讯逼供会影响探明案件真实，防止出现冤假错案，正如钱钟书引用古罗马人说法所言：“严刑之下，能忍痛者不吐实，不能忍痛者吐不实。”该规定只是表明法律对非法调取证据行为的禁止性规定而非其他。其次，假如确立了不强迫自证其罪的原则，则应在立法中同时规定发生强迫自证其罪情况后相应的法律后果。这些法律后果可以归纳为国家责任、实施强迫自证其罪的官员的责任以及以强迫自证其罪方法取得的证据的排除。这三种后果又是相互联系和有交叉的，都属于对强迫自证其罪的补救措施。第三，修正案第49条的规定亦不能表明已经赋予了犯法嫌疑人、被告人不得自证其罪的权利。由于赋予权利必须有相应的保障性措施—沉默权和自白任意规则，而该修正案并未取消96年刑诉法中第93条规定的犯法嫌疑人被告人“应当如实供述”的义务，二者抵牾冲突不可调和，明确规定“如实陈述义务”意味着我国立法对犯法强迫自证其罪的权利依然持否定的态度。

　　继佘祥林、赵作海等案件曝光后，各种改革刑事诉讼制度的措施被提出来，其中主要是对犯法嫌疑人、被告人诉讼权利的保障措施，但有相称一部分被实务部门所倾轧。有些人强调实际条件的限定，责怪学者的理想主义，以为没有必要一步到位，把很多制度都规定下来，希望可以通过一种改进的方法来实现改革的目标。事与愿违的是，这种做法恰恰增加了制度“试错”的成本，由于体制冲突而造成的交易成本，有可能把改革的成果侵蚀殆尽。假如说对不得自证其罪的引进仅是想解决刑讯逼供的问题，而不顾及其丰富的内涵及相干制度的依存关系，笔者以为，修正案49条规定“不得强迫任何人自证其罪”的宣誓意义大于操作意义。头疼医头、脚疼医脚的结果是我们的法律制度陷入“引进—修改—再引进—再修改”的怪圈，法律总是处于变更中，实务总是处于无序中。法律移植绝对不是一项制度一项制度地引进，而要考虑相干制度的依赖性，不然“彼岸之花”是无法摘取的。

　　四、我国应确立不得自证其罪的刑事诉讼基本原则

　　笔者以为，我国立法应确立反对自证其罪的基本原则和沉默权规则，来由如下。首先，反对自证其罪原则及沉默权规则在本质上是一种道德权利，它是人类主体性的反映，它所保障的是刑事程序的人道性和公平性价值，它已被很多国家的宪法和联合国的有关文件确立为被追诉人在得到公平审判方面所应享有的最低限度保障。我国已通过参加或缔结有关国际公约，间接地承认了这一权利的公道性。从久远看，为了使我国的刑事审判程序达到国际最基本的文明和人道标准，我国法律应当确立被控者不受强迫自证其罪的权利。其次，改革开放几十年，广大社会成员的权利意识加强，确立不得强迫真正其罪原则正当性的社会基础已经具备。再者，侦破案件不能仅依赖犯法嫌疑人的供述，而应当努力采取其他收集证据的方法，尤其是技能侦查手段。长期以来，被告人供述的作用被不公道地夸大，侦查本领的落后迫使侦查人员将观察活动的中心放在获取被控者有罪供述方面，并通过这种供述获取其他证据。这在客观上造成了侦查机关对被控者供述严峻依赖的局面，刑讯逼供屡禁不绝，此等行为足以令我国司法状况蒙羞。最后，赋予被控者沉默权并不意味着被控者一定沉默，它只是禁止为取得陈述而对犯法嫌疑人、被告人施以强制，并将是否陈述、是作有利的陈述还是作不利的陈述的决定权赋予了被控者。反对自证其罪原则及沉默权规则可以赋予被控者防御力量，保障诉讼公平进行。这一原则及其保障措施是在尊重人的主体性基础上作出的理性选择，既是对被控者的法律保护，更是对公权力的制约。

　　综上所述，我国法律应当渐渐确立沉默权规则，以体现不得自证其罪原则，不再规定犯法嫌疑人、被告人如实答复义务，虽然对某些案件可作破例规定。修正案第49本身虽非不得自证其罪原则和沉默权规则本身，但它可谓该原则的萌芽或雏形，始生之物，其形必丑，我们期待其茁壮成长，这在未来我国确立不得强迫自证其罪原则历史上可能是一小步，但从其承前启后的价值来看，又是跨出的一大步。

　　【注释】

　　[1]陈卫东：“刑事诉讼法修改的指导思想”，载《法制日报》2011年8月24日第12版。

　　[2]宋英辉：“不必自我归罪原则与如实陈述义务”，载《法学研究》1998年第5期；卜思天儒佩基奇：“从刑事诉讼法治透视反对自证有罪原则”，王铮等译，载《比较法研究》1999年第2期；杨宇冠：“论不强迫自证其罪原则”，载《中国法学》2003年第1期。

　　[3]熊秋红：“反对自我归罪的特权与如实陈述义务之辩析”，载《外国法译评》1997年第3期；卞建林、郭志媛：“英国对沉默权的的限定”，载《比较法研究》1999年第2期；易延友：“论反对自我归罪的特权”，载《比较法研究》1999年第2期；游伟、孙万怀：“论刑事诉讼中反对被迫自证有罪的权利”，载《法律科学》1998年第3期；刘根菊：“在我国确立沉默权的几个问题之探究（上）”，载《中国法学》2000年第2期。

　　[4]《公民权利和政治权利国际公约》、《世界人权宣言》与《经济、社会及文化权利国际公约》一起被统称为“国际人权宪章”。其中《公民权利和政治权利国际公约》与刑事诉讼法联系最为密切，该公约将“反对强迫自证其罪”确定为一项刑事诉讼国际准则：“不被强迫作不利于自己的证言或强迫承认犯法。”截止到2010年8月，《公民权利和政治权利国际公约》已经有158个成员国，鉴于成员国通常不能对公约第14条规定公平审理的国际准则进行保留，所以他们应当在海内法中采取其中不强迫自证其罪的规定。我国政府于1998年10月5日签署了《公民权利和政治权利国际公约》，但迄今为止，全国人大并没有批准这一公约，意味着这一公约在中国并未实际见效。一个重要原因在于，我们现行法律中包罗刑事诉讼法中的很多规定与公约中的规定不符合，拦阻了公约在我国得到顺利批准。2009年颁布的《国家人权行动筹划》中提出，我们将创造条件尽早批准《公民权利和政治权利国际公约》，此次刑诉法修改可视为一个非常重要的有利条件。

　　[5]游伟、孙万怀：“论刑事诉讼中反对被迫自证有罪的权利”，载《法律科学》1998年第3期。

　　[6]英国13世纪后，在教会法院、星座法院及宗教裁判所的刑事程序中，采取纠问式并强令被告人就犯法宣誓供述，被告人拒绝答复时就要受到刑讯或处罚。这种程序引起国民的猛烈反对，于是便产生了这样一种思想：不但不经告发即要求公民接受讯问是违法的，而且强迫公民答辩原本更是违法的。这一思想的核心，就是对于要求个人提供自己负刑事责任根据的材料这一作法，应予限定，由于强迫宣誓或负刑事责任，侵占个人自由和尊严。关于沉默权的规则，便是基于这一思想而产生的。

　　[7]王以真主编：《外国刑事诉讼法概论》（新编本），北京大学出版社2004年版，第22页。

　　[8]“Merriam-Webster’ Dictionary of Law”,Merriam-Webster,Incorporated,USA,1966,P628.

　　[9]同注[7]，第165页。

　　[10][德]约阿希姆·赫尔曼：“（德国刑事诉讼法典＞中译本引言”，载《德国刑事诉讼法典》（中译本），中国政法大学出版社2004年版，第195页。

　　[11]Coppola v.Powell,878 F.2d1562(lst Cir.1989);United States v.Burson,952F.2d 1196(10th,Cir.1991).

　　[12]杨宇冠：“论不强迫自证其罪原则”，载《中国法学》2003年第1期。

　　[13]同上注。

　　[14][英]彼德·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，中国人民大学出版社1990年版，第2页。

　　[15]A.S.Goldstein,The Stateand the Accused:Balance and Advantagein Criminal Procedure, Yale L.J. , Vo169 (1961)p.1149

　　[16][日]谷口安平：《程序的公理与公平》，中国人民大学出版社1996年版，第8页。

　　[17]李心鉴：《刑事诉讼构造论》，中国政法大学出版社1992年版，第96页。

　　[18] [美]约书亚·德雷斯勒，艾伦·C.迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第1卷）吴宏耀译，北京大学出版社2009版，第176页

　　[19]柴松霞：“德国刑事诉讼法修改的特色”，载《西部法学评论》2011年第1期。

　　[20]专家建议稿均将其置于雷同与“总则”的位置：陈光中教授主编的《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》、陈卫东教授主编的《榜样刑事诉讼法典》、徐静村教授主编的中国刑事诉讼（第二修正案）学者拟制稿及立法来由》分别在“基本规定”、“通则”、“总则”中规定了不得强迫自证其罪原则。

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