在亮点与盲点之间

——论“不证明自己有罪”的规范对比与冲突

【内容提要】“不得强迫任何人证明自己有罪”是我国《刑事诉讼法》第二次修正首次引入的旨在克制刑讯逼供、促进人权保障的法律规范，具有宣示性的正面进步意义。然而这一立法亮点诞生在我国特定的司法体制体中，无论是法律语言的内涵还是法律原则与规则的创制方面，与国际法、外国法视野中的“不自证其罪”尚存在诸多差异；同时，规范所凸显的价值与海内程序法、实体法、证据法形成的紧张关系，将不停拷问未来法律实施的效能。制度中的盲点只有借助于立法完善、法律表明、法律推理等冲突解决机制的有效介入与解构，亮点才华闪耀出理性的光芒。

【关键词】不证明自己有罪 对比 规范冲突 刑事诉讼法 自证其罪

修正后的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“新《刑事诉讼法》”）甫一颁布，其第50条中“不得强迫任何人证明自己有罪”（以下简称“不证明自己有罪”）这一崭新诉讼理念便被媒体和专家解读为新法“亮点”，从而赢得了社会的广泛赞誉。诚然，里程碑式的宣言正式被写进刑事诉讼法典，昭示着我国推进人权保障、维护司法公平的共鸣又向前迈出了至关重要的步履。单从这一法律规范的构成要向来判断，因文本具有较强的开放性，其确立的好像仅是规范的基础真理和价值本源的一般规定，法理上当属于刑事诉讼法的法律原则；但又因这一抽象原则根植于具体条款中，尚有其他内容加以帮衬——置身在“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”身后，掩映于非法证据排除的语境下，“不得证明自己有罪”这一原则又由于聚合了高于原则简直定性，并包罗了行为模式（强迫被追诉人证明自己有罪）与效果归结（非法证据排除）这一逻辑结构，故同时又可扩散为诸多法律规则。法律的规范冲突是指两个大概两个以上的法律规范在调整同一社会关系时所存在的相抵触与不一致现象。⑴由于这一法的创制活动渊源为国际法而非海内法，在法律移植过程中，受海内既有法律体系运行环境与内部结构的影响，“不证明自己有罪”规范与我国参加的相干国际条约及海内法之间形成抵牾、抵触的情形在所不免；移植过程中的规范失真难以避免，“不证明自己有罪”与“不自证其罪”间的罅隙一时难以克服。如安在现有规范冲突中发现并革除制度中的盲点，消除误解、达成共鸣，进而推进我国刑事诉讼制度的进一步完善，让程序公理以一种看得见的方法得以昭示，对于深化当前的刑事司法体制改革而言意义斐然。

一、“不证明自己有罪”的理论溯源

“不自证其罪”是英美平凡法系中根深蒂固的传统，脱胎于英国法院早期创设的供词“自由及自愿规则”（free and voluntary rule），其依据是“任何人无义务控诉自己”这一格言。1568年，英国平凡诉讼法院首席法官戴尔第一次以反对在王座法庭进行纠问誓言为由，为一名被迫宣誓者签发了人身保护令，这一做法后来成为一句名言：“任何人都不得被强迫提供反对自己的证据。”⑵其现代理论基础是“国家的强制力不应用于迫使某人披露会使其受随处罚的信息”。⑶美国联邦宪法第五修正案作为权利法案的一部分，早在1791年将“自由及自愿规则”直接表明成了“不自证其罪”之特免权条款，“不得强制任何人在刑事案件中为不利己之证人”，⑷旨在禁止政府使用暴力、强制大概其他非法手段取得被告人的陈述、承认大概坦白，凡有违本条款而取得之证据，应当适用证据排除规则予以排除。由于“被告人所作的有罪供述一旦是警察暴力胁迫的成果，就犹如警察强迫其作出了反对自己的证言，公民所享受的不自证其罪的宪法特权即受到侵占。”⑸学界有的将这一权利译作“不被强迫自我归罪”、“不被强迫自证己罪”等。自这项本属于刑事诉讼被告的诉讼权利上升为联邦宪法权利后，再经1964年联邦最高法院对Mallory v．Hogan案援引正当程序条款（美联邦宪法第十四修正案）作出的裁决，这一宪法权利被扩展成适用于全部州级法院所辖刑事案件，适用对象包罗犯法嫌疑人、被告人和证人等自然人。⑹

二战后的人权保障运动空前高涨，使得各国基于加强刑事诉讼中的人权保护的猛烈愿望，在刑事诉讼领域内中，对“不自证其罪”的普适价值见解形成了共鸣，国际社会签订了一系列的国际公约大概规范性文件，其中1966年12月6日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》（我国已于1998年10月5日签署加入该公约）第14条（三）（庚）就明确规定，“任何人不得被强迫作不利于他自己的证言或被强迫承认犯法”。根据相干国际公约的表明，确立被告上述权利的目标在于，强迫被告作出不利于自己的证言大概供认犯法的刑讯行为无论是直接的还是间接的，无论是否伤害了被告人的身体或是损害了精神，一律被禁止使用。细化标准可归纳综合为：刑讯或强迫行为获取的供认有罪陈述或其他证据，不得被采取为证据，尤其不能在审判中被采取据以定罪量刑的证据；被告在监禁或羁押过程中所作出的有罪供述，应当视为采用刑讯手段所获取；任何机构不得从被告保持沉默这一事实中推论出其有罪的结论。⑺

为顺应刑事司法的国际化潮流，遵守国际社会追诉刑事犯法的广泛准则，“从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公平和刑事诉讼参与人的合法权利”，⑻全国人民代表大会常务委员会在此次刑事诉讼法再修改过程中将“反对自证其罪”这一人权保障原则加以中国化的翻新改革，用中国的语言和表达方法把这条国际规则写进了草案，立法建议最终定格成了新《刑事诉讼法》第50条“不得强迫任何人证明自己有罪”。之所以作出此番技能处理，是由于原来的讨论稿规定的是“任何人不得被强迫自证其罪”经立法机关反复琢磨，以为这种表达过于学术化，担心不容易被理解。⑼然而事与愿违的是，立法机关的精心研磨仍无法消除实际误解甚或曲解。实务界已有人据此以为，“证明自己有罪”强调的是被追诉人自我证明的后果达到了可入罪的程度，而犯法与否是个复杂的系统工程，即使侦查机关存在刑讯逼供行为，只要嫌疑人没有证明自己构成“犯法”，大概说只要犯法构成要件的查明并非来源于被追诉人一人的“自证”，就不能援引该条款。⑽笔者以为这是对立法的曲解。两种表达用词虽不尽雷同，联合我国这一立法亮点出台的背景分析，至少可以引申出“不得强迫任何人陈述大概提供其他证据”之含义，⑾而并非强求“自证”的后果——业已构成某种犯法。特定情形下连司法机关穷尽取证手段都难以证明被告人有罪，犯法嫌疑人又怎能单凭其供词证明自己有罪呢？

二、“不证明自己有罪”与“不自证其罪”的比较分析

应当说新《刑事诉讼法》第50条中显现的新元素，将原有“严禁刑讯逼供”框架下的诉权保障机制再行加固，“不证明自己有罪”的出台具有重大的实际意义，至少向侦查机关宣示了定案依据需从供词转向物证书证的紧迫性。但由于根植的制度泥土与运行环境有别，对我国的“不证明自己有罪”的理论解读，不但要从文义角度诠释，同时也要从立法目标、社会结构、法律原理、操作规程等方面予以掌握，更离不开从法律渊源的维度通过国际化的视角加以比较分析。只有掌握相应的西方学术理论脉络，研究不同地区、国家之间法律规范间的差异，切实存眷国际法冲突，方能知其真谛。平凡法、国际法视野中的“不自证其罪”与我国刑事诉讼法生存空间下的“不证明自己有罪”的区别存在于以下几个方面。

（一）权利的性质不同

导源平凡法传统、发扬于美国联邦宪法修正案的“不自证其罪”是一项旨在限定政府权力、保障公民个人权利的宪法性权利，出发点是国家权力的纵向制约。由于国家公权力的行使不免会因理性的有限性与公职人员人性的昏暗性而发生偏离，赋予公民这项特权是包管宪政平衡的一定要求。从这项权利的适用对象便可发现，“不自证其罪”适用于全部公民，即“任何人”。犯法嫌疑人和被告人自然不在话下，证人等自然人的这项宪法权利同样被包涉。在英国，假如法庭以为某一问题的答案会使某证人面对刑事犯法的诉讼、权利的丧失或刑事处罚的危险，该证人（而非被告）则没有义务一定对其作出答复。而我国新《刑事诉讼法》语境下的“不证明自己有罪”是一项平凡的诉讼权利，出发点是防止侦查人员利用刑讯逼供违法方法获取供词造成证据失实。假如说美国对不自证其罪特权的设立是重在寻求法律程序的正当性，那么我国立法设计的意图则主要体现于纠错功能，防止无罪的人因刑讯等非法手段被迫作出虚假供述，进而影响案件的实体真实，这从我国刑事诉讼法注重发现事实真相的传统价值取向方面上可以觅得注脚。新《刑事诉讼法》的订定目标还是“处罚犯法与保护人民”；首要任务依然是“包管正确、及时地查明犯法，保障无罪的人不受刑事追究”。只管“尊重保障人权”此次已在法典修正中登堂入室，但仍没有占据提纲挈领的重要位置，而对于贯彻落实“国家尊重和保障人权”的宪法原则要求而言，刑事诉讼中人权保障的价值排序仍需提拔。新法亮点的法理基础尚停留在英美传统法确立不自证其罪的初始阶段，“唯出于自由意志供述才可靠”。这是宏观层面的判断。

微观层面的判断依据有三。一是庭前侦查人员单方制作的供词仍然作为证据使用，之所以产生非法证据排除的相干证据规定，源于实际中冤假错案的触目惊心，是基于近年来一系列如“佘祥林案、赵作海案”的媒体批露催生的结果，而并非否定刑讯逼供本身的恶性所驱动。二是针对被告在庭上翻供的供词采信问题，法律还是以印证证明模式下取舍标准来处理，即假如发现被告人的供词能与其他证据相互印证，即以采取庭前供述为准。⑿换言之，供词的真实性压倒了是否被强迫的程序性。三是通过刑讯等手段收集到的物证、书证，只有严峻损害司法公平方时可排除。也就是说被强迫所得的书证物证等有形证据材料，可以经侦查人员表明、补正（而不是证成）后作为呈堂证供。⒀只管这些有形证据又是“证明自己有罪”的结果，因其具备我国证据法层面较强的客观性、真实性，法律上对其有极高的包容，至于证据的合法性则可以让位于发现案件客观真实的实际需要。

我国新《刑事诉讼法》视野中的“不证明自己有罪”仅适用于刑事被追诉人，证人除在庭审中享有亲属作证特权外，⒁在其他情境中则负有如实作证的义务。而现阶段美国的“不自证其罪”通过司法判例的氤氲，早已成为民众烂熟于心的宪法性权利，证人（包罗被告人）在庭上作证假如令事实认定者作出自己可能有罪的风险时，则其享受作证特免权。供述的任意性不再只被着眼于供述的真假，只要发现有被强迫之虞则一律挡在证据之门外，甚至联邦最高法院都乐意为被告的这一权利“焦思劳神”，因而“不自证其罪”表达的是一种基本人权观，跳出供述的真假本身，任何公民免于替政府控告自己。

（二）违反规则的程序制裁后果不同

在美国，违反“不自证其罪”的法律后果有两类。一类是对案件的诉讼程序加以否定性评价，包罗非法证据的排除、撤回起诉、颠覆有罪判决。非法证据的排除杜绝了不具可采性的证据进入事实认定者的视野，以防止陪审团产生对其他证据的偏见。撤回起诉则是由于警察、检察官侵占了被告人的宪法权利，而法院基于辩方提出动议作出的裁定。颠覆有罪判决是指上诉法院在审判中发现被告的宪法权利被侵占后，将案件发回下级法院重新审判的权利救济措施。排除的范围不但包罗言辞证据，还包罗实物证；不但包罗涉案嫌疑人本人的供述，还包罗由此扩展而来的（比方本人提供的不利人证等）“衍生证据”，禁止使用非法证据来取得其他证据，这是“毒树之果”理论的核心部分。二是对违法侦查人员个人及其单位提出控诉大概诉讼等救济手段，最终达到问责或索赔的程序制裁效果。

我国新《刑事诉讼法》对违反“不证明自己有罪”条款的程序制裁方法也存在两种类型。一黑白法证据的分类排除。采用刑讯逼供等方法收集的犯法嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。违反法律规定收集的物证、书证，只有在可能严峻影响司法公平的情形下，方可有条件地排除。二是检察机关的程序监督。新《刑事诉讼法》第55条：人民检察院接到报案、控诉、举报大概发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调考核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出改正意见。⒂相比而言，我国刑事诉讼程序制裁更注重改正角色的塑造，而非否定、颠覆、归零；制裁的后果也仅停留在部分证据排除上。由此可见，检察机关的侦查活动监督并不能对程序违法产生实质影响——改正意见可否有效维护犯法嫌疑人的人身、财产权利，令人堪忧。

（三）文本的内涵不同

英美法中的“自证其罪”是指自我归罪大概使自己受到连累，不但让自己面对刑事处罚，还包罗使自己卷入诉讼或权利丧失等风险；而我国新《刑事诉讼法》中的“证明自己有罪”仅指因被追诉人在遭受刑讯逼供等情形下作出不利供述因而可能获罪的行为，供述的载体通常包罗讯问笔录及自书供状。外延方面，关于界定“强迫”的标准各异。美国审判实务中所总结的“强迫”，除法官对非法折磨、疲惫战术、伤害身体、服用药品、拷问、欺诈、威胁、答应以及使用损害犯法嫌疑人记忆力与理解力这些传统的伎俩加以否定之外，还要考量被审讯问者的个人特质（如年龄、教育程度、智商、社会经历及身体状况）及侦讯细节，综合研判结果。⒃联合国《公民权利和政治权利国际公约》中“被强迫”的定义所及是“无论直接或间接，无论是身体还是精神的伤害；且监禁或羁押状态下的有罪供述视为被强迫”。应该说这是一种包罗推定在内的技能性立法，不但操作性强，而且对人权保护的内容具体细致，不止于权利文本。比较看来，国际刑事法院承认更彻底的“不自证其罪”特权。⒄而我国的“两个证据规定”则将非法收集证据的手段从原刑诉法“刑讯逼供、欺骗、威胁等手段”浓缩为“刑讯逼供等手段”，这一变化业已为新《刑事诉讼法》所吸收。因而，对“强迫”行为的界定而言，这也是唯一的法律依据。从司法实践的惯例来判断，险些全部声称被逼供的被告人在法庭上的抗辩都集中在被侦查机关身体侵占这一节点上，举证的争点偏重在于身体有无受到伤害，举证的方法通常用在看守所的人所身体体检记载、同一监舍的其他被监禁人有无目击到伤情等等。

（四）法院启动证据排除的条件不同

因违反不自证其罪权利引发争议时，美国刑事诉讼的检控方对自白的任意性负举证责任，被告仅需提出主张，检控方就得无条件地负担“没有强迫”的证明责任。所谓主张，就是辩方向法庭提出“自白并非出于自愿”的声明，而与证据无涉，主张非法证据的启动权归于被告人。这种证据评价模式存在的理论基础是，检控方持有关于自白任意性证据的条件得天独厚；别的，嫌疑人在被羁押或监禁状态下的自我归罪本身就属非常之举，违反了自然人趋利避害的本性。有鉴于此，联合国相干国际公约的表明才将在此情境中的“自证其罪”推定为非法，检控方必须负担“不存在强迫”的提供证据责任以及说服责任。

而我国新《刑事诉讼法》虽明确了“在对证据收集的合法性进行法庭观察过程中，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明”，但同时又规定，“当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相干线索大概材料”。“法庭要求辩方提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方法、内容等相干线索或材料”是英美法上的说服责任还是提供证据的责任？抑或仅是主张？笔者联合英美法中证明责任的分层理论加以初步判断，以为应当是提供证据责任，目标在于促使非法证据排除程序的推进。之所以不能界定为说服责任，是由于一旦被定格在说服责任的层级上，辩护方就得为“被强迫”的争点全面举证，事实未被完全证明就达不到目标；在未被完全证明时则负担“败诉”的责任，即被认定非法取证不能成立。而提供证据责任意在即使未达到确信真实的程度，只要能拦阻公诉方证据的合法性，使之陷于真假不明的状态，便可达到目标。⒅辩方应当提供线索与证据的义务，也不同于美国刑事诉讼中的“主张”。这里所言主张仅是一项动议，一经作出，某项程序便可五条件展开，而并不要求提供线索或证据。

然而，法律要求辩方在启动非法证据排除程序时负担提供证据责任，在实施中遭遇两重困境。一是被告方的举证本领。被告庭审中虽反复声称被强迫取证，但提供线索（如时间和地点等）的本领有限，大多数被告因在伶仃无助的状态下被讯问，难以说清非法取证的时间与地点甚或讯问人，仅能说出被强迫的方法，遑论“其他证据”。而没有辩方提供线索与证据的铺垫，非法证据排除程序就丧失了前行的动力。⒆而美国法中辩方“主张”即可启动，只要被告人以为供词具有非任意性即完成了主张的全部。这涉及举证责任分布的公道性问题。二是职权主义庭审模式下法院对“是否被强迫”这一命题可以径直判断。即便是辩方提供了相干线索与证据，非法证据排除程序是否一定会启动，在实践中还是个问号。其法律依据主要来源于“两院三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第10条第2项的规定，即被告人及其辩护人已提供非法取证的相干线索大概证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，被告人的庭前供述可以当庭宣读、质证。这一规定实质上是在对辩护方提供证据的广度与深度提出了要求。既然辩护人或被告人提出了侦查人员非法取证线索或证据，而法庭仍然以为“被告庭前供述的合法性没有疑问”。假如被告方提供的仅是线索，还未经公诉方的证伪，法庭怎样得以判断呢？假如辩方提供的是证据材料，法庭对其作出否定性评价是建立在证据的关联性之上还是可采性之上呢？诚如美国联邦法官霍姆斯所言，“就算我们相信眼前的意见都是真理，若不容它接受对立意见的挑战与查验，人们对它的理性依据将缺少了解与感知”，在被告极其有限的取证本领情形下，对辩护方来之不易的线索与证据，法庭应当答应其接受公诉方的查验与反证，只有当公诉人提供的反向证据确实充分，能够排除被告庭前供述系违法所得，法庭对庭前证据的合法性判断才华有所依托。更况且，被告庭前供述产自封闭环境中，精神与身体受控制的态势下，其被强迫的可能性明显大于不可能性，“一般情况下，谁掌握了人的生存，谁也就控制了人的意志”，⒇刑事法官应当尊重这个经验事实，不可动辄以“庭前供述合法性没有疑问”为由轻易驳回事关被告自由与尊严的诉讼权利。

三、“不证明自己有罪”与海内法之规范冲突

（一）与程序法之冲突：不证明自己有罪与如实供述义务间的紧张关系

不被强迫证明自己有罪的诉讼理念一经公之于众，旋即在社会上引起广泛存眷和争议，焦点在于这一规定可否与犯法嫌疑人如实供述义务并驾齐驱于同一诉讼法典中。二者之间的关系怎样理解，目前媒体反馈中传来的三种声音颇具有代表性。第一种意见为反对说。以为“不得强迫证明自己有罪”也就是沉默权的另一种表达，没有沉默权作后盾，权利徒具其表。(21)因此这一条款与我国刑诉法中“对侦查人员的讯问应当如实答复”相冲突，必须取消刑诉法第118条中如实供述的义务才华确保“不证明自己有罪”的顺利实施。第二种见解是肯定说。“不被强迫证明有罪”这句话表达了一个牵动诉讼格局或全局的原则，强化了自首原则和坦白从宽的刑事政策。但并不能以为有了沉默权，沉默权是一种延伸的理解。被告人完全可以放弃权利而获从宽。(22)因此，二者并不抵牾。第三种声音为折衷说。以为要妥善处理二者之间的关系，将二者联合起来理解。“不证明自己有罪”规定了侦查人员的禁止性行为，即强迫嫌疑人取证；如实供述虽然是犯法嫌疑人的义务，但并没有授予侦查人员强迫取证权。(23)即前者是禁止性规定，必须遵守，不然便产生了非法证据排除的程序制裁后果；而后者是提倡性规定，并不由于犯法嫌疑人拒绝供述而产生归罪的不利趋向。二者在价值层面上存在排序。

与美国联邦宪法第五修正案的“不自证其罪”之特权相比，新《刑事诉讼法》所涉及的“不强迫任何人证明自己有罪”所指向的权利内容与运行环境存在的区别不言自明。不自证其罪所对应的具体诉讼利益体现在被追诉人的沉默权方面，着力点在于程序层面“反对自证（testify against himself）”；而新《刑事诉讼法》条款所对应的则是犯法嫌疑人如实供述义务，立法建议的目标是寻求二者内涵的统一，既要如实供述，又“不证明己罪”。然而单从注释法学的角度来看，便不难发现立法者的设计回避了二者可能存在的的对立关系。应当说，“不证明自己有罪”与“应当如实供述”之间的关系模式同样是对立统一的辩证类型。无法否定，司法实践中的诸多自白当属自愿。比方当犯法嫌疑人面对侦查人员出示的各种物证、书证甚至科学证据；抑或是发自内心的忏悔，从而自动投案自愿交待犯法事实，以获或减轻处罚的刑罚后果，谋求内心的某种精神解脱，此时，完全可以以为犯法嫌疑人的如实供述基于“博弈论”而寻求轻判，大概说基于对寻求自我精神世界的重塑而为之。在此情形下，“不证明自己有罪”与如实供述的义务达成了妥协，实现了立法效益的最大化，可以以为“不证明自己有罪”之诉权并未受得侵占。二者自然并不抵牾，这是统一的一面。

问题在于犯法嫌疑人如实供述的动机并不分布于全部案件。倘若在犯法嫌疑人与侦查机关不保持合作，大概内心根本不想用自我证罪的对价得到从宽处理的承诺，那么讯问应当以何种方法进行有待于实践的查验。没有沉默权衬托的“不证明自己有罪”也存在行为边界不清的问题。既要如实答复又不必证明自己有罪，那么如实答复的范围除了犯法嫌疑人为自己辩解之外还能是什么？倘若定型后的法典仍然对此不作决断，那么怎样处理以下纠葛：（1）同样的一份供述笔录里，虽无直接证明自己参与犯法的自白，但指认同案犯有罪，而法庭完全可以从同案罪犯的供述中经过法律推理，认定其有罪；（2）假如说“不证明自己有罪”仅是指强调书面供述的任意性，犯法嫌疑人被迫带领侦查人员指认现场、为侦查机关提供凶器等物证、书证或案件线索的；（3）犯法嫌疑人被迫提供不利于己的目击证人。

“不证明自己有罪”与如实供述义务最为直观的短兵相接场景在于，一旦犯法嫌疑人不肯意供述，大概说犯法嫌疑人一开口即系“证明自己有罪”，此时的如实供述义务与不强迫证明自己有罪绝无共生可能。一种权利与一种义务对立成如此状态，法律的设计绝不应该躲避盲点，制度的盲点也一定为司法实践的紊乱设下伏笔，在犯法嫌疑人处于明显弱势的诉讼结构中，诉讼程序语境含糊产生的结果便是人权保障愿望的虚置与旁落。如实供述义务反映的仅仅是国家司法机关教育犯法嫌人、被告人的良好愿望，这项饱受诟病的“高压政策”忽略了犯法嫌疑人参与诉讼博弈的资格，剥夺了被追诉人在一个公道的限度内寻求诉讼利益最大化的权利。假如不能在诉讼法的框架内有效对冲突加以解构，“不证明自己有罪”的亮点完全有可能异化成盲点。

（二）与实体法之冲突：“不证明自己有罪”与“坦白从宽、抗拒从严”间的对垒

面对来自各界的质疑，官方表明说“不得强迫任何人证明自己有罪”与犯法嫌疑人如实供述的义务并不抵牾。(24)由于如实供述完全可以调换从宽处理，犯法嫌疑人完全可以在从宽的政策感召下主动缴械。(25)

1．坦白假如不能实现从宽，将致使“不证明自己有罪”落入陷阱

我国刑法及相干刑事政策对被告投案自首、主动供述、坦白交待恶行均可产生“可以从轻或减轻”的刑罚后果。为了让“不证明自己有罪”的诉讼权利与如实供述义务顺畅联合，既能保障侦查人员取证的合法性，又能实现打击刑事犯法的刑罚目标，对那些过于依赖供词定案的嫌疑人承诺坦白的后果以及兑现从轻的政策势在必行。可喜的是，新《刑事诉讼法》对此已有涉足：“侦查人员在讯问犯法嫌疑人的时候，应当见告犯法嫌疑人如实供述自己恶行可以从宽处理的法律后果。”这也算是与“不证明自己有罪”的衔接条款。但是，刑法中“可以从宽处理”是个宏观命题，探求具体的、细化的、可预见的刑罚处罚结果才是“不证明自己有罪”这一价值最为关心的实际利益。假如主动交待犯法事实，甚或是主动投案，犯法嫌疑人民日报寻求的诉讼利益是否真能实现？尤其对于存心杀人等严峻危害社会秩序的恶性案件而言，如实供述的利益期待会不会由于“犯法手段极其残忍，犯法情节特别恶劣”等实体法的声讨而被陷入不义之中？诉讼法与实体法之间缺乏有机衔接，完全可能挫伤来自法院和法律改革家的任何程序性改革。(26)以两个案例为证。

案例1西安的“药家鑫存心杀人案”。本案中一个事关生死的量刑情节是主观恶性方面，也就是说药家鑫的杀人动机问题。假如在此节点上被告人躲躲闪闪，或编造谎话，至少为案件量刑证据的提出乎添了难度。然而被告人自动投案后，多次稳定地供称“害怕被害人是农村人难缠”，决定杀人灭口。就此犯法情节而言，被告人简直是提供了不利于己的自白，证明了自己的杀人动机卑鄙，结果被法院认定“被告人犯法动机极其卑鄙、主观恶性极深”，即使被告人系自首、认罪也不从宽。(27)药已被执行死刑。判决结果从一个侧面拦阻了被告人从宽处理的利益实现。

案例2云南丽江“相约自尽案”。2007年11月3月，22岁的青岛女模特徐婧被杀害于云南省丽江市某酒店客房。经侦查确认，凶手正是陪同徐婧来丽江拍摄广告照片的男雇主魏磊。魏投案后对杀害女模特的事实供认不讳，但关于杀人的动机问题，自侦查至审判的每一个阶段，魏均辩称是双方相约自尽所导致，被害人生前与其共处一室过程中产生了厌世之念，因而帮助他人结束了生命。据在卷证据显示，被害人生前热爱生活并无自尽倾向；被告经测谎表明，关于杀人动机的辩解系撒谎。2007年12月19日，案发地法院作出一审判决以为，由于查不出被告人杀人的公道动机，只有根据被告人自己的供述，认定“相约自尽”的动机成立。遂判决被告存心杀人罪成立，处死刑，脱期二年执行。本案被告人近乎荒诞的辩解为自己赢得了免死令牌，一度令人义愤不已。(28)

通过以上两个案例的对比，暴露了“如实供述可以从宽处理”两个问题。第一，坦白从宽可否实现预期，以体现确定性。由于没有相应的操作规则支撑，践行者的结果是危险的。药家鑫并没有辩解“由于被害人的寻衅而豪情杀人”，投案自首并如实证明了卑鄙的犯法经过与犯法动机，公安司法机关的诉讼效率寻求得到了满足，但从宽的利益期待却跌入陷阱。而案例2中被告人的杀人动机方面充斥着辩解，致使该案中关键的量刑情节（主观恶性）处于真伪难辩的状态，最终得到了从宽处理。第二，坦白从宽怎样与法律语言接轨，以实现量化。这也是犯法嫌疑人放弃“不证明自己有罪”诉权最觊觎的动机。我们也完全有来由相信药家鑫投案并全面认罪的实际预期是为了得到从轻处罚，但我国刑法量刑领域精准性的缺位最终对这一诉求给出了否定性的答复。案例2中魏磊之所以获“轻判”，不是基于全面证明恶行，而是在于积极抗辩，致使杀人动机出现了真伪不明的状态，从宽是源于“不自证”。刑罚的一般预防功能在以上两案例中折射的价值取向，自然会克制潜在犯法人的自我归罪欲望，而直接将坦白从宽置于“不证明自己有罪”这一权利的对立面。假如坦白不能得到从宽，坦白就变成了自我归罪的陷阱，通过媒体的宣传向潜在的犯法群体表明，在坦白与抗拒之间该何去何从。虽然，可能会有人质疑，假如坦白就能得到某种实质意义上的轻判，会不会弱化刑法的惩戒、报复功能？笔者以为，这样的担心实属多余。从刑事审判的纪律来看，一大部分刑事案件的在案证据完全可以脱离被告人的供词来定案，比如杀人、抢劫、强奸案中侦查机关收集的物证、判断意见、证人证言联合现场勘验情况，可以作为认定有罪的证据而实现“零供词”定案。站在打击犯法的态度上，并非一切案件都依赖刑讯大概用从宽来调换，科技的进步与侦查控制本领的加强为揭破犯法提供了客观条件；而对于案件事实真伪不明，必须依赖犯法嫌疑人、被告配合以致证明自己有罪的案件中，控辩合作模式的运用，则是解决抵牾的一把金钥匙，不但可以实现司法效益的最大化，而且可以体现司法和谐的现代化价值寻求。(29)刑事处罚时从轻减轻也并非是对犯法的放纵，而是司法证明本领的有限性同事实裁判需要的妥协，这是人的思维非至上性所决定的。假如不当协，则会出现如案例2中杀人动机方面“消极的实质真实”。(30)

2．“抗拒从严”是对“不证明自己有罪”的根本否定

严格意义上来说，“抗拒从严”并非是一个法律规范，而是我国刑事司法实践中根据认罪态度衡量主观恶性和人身危险性的刑事政策。但刑事政策和刑事法律是二位一体的，政策的精神体现在刑事法律中，刑事法律是刑事政策的载体，二者在刑事法律中高度统一。(31)勿庸讳言，拒绝认罪，拒绝证明自己有罪却是司法机关长期适用的从重量刑参数。原安徽省副省长王怀忠案的一审判决书写道：“被告人王怀忠无理狡辩，认罪态度不好，依法从重判处死刑”。(32)这项实体法上的判决无疑使诉讼法上的“不证明自己有罪”遭受“灭顶之灾”，这是从深条理的价值角度对“不被强迫证明自己有罪”理念的通盘否定。法治国家的犯法嫌疑人应当具有主体性的诉讼地位，有权根据自己所处的情境作出各种选择。既可以选择坦白，与侦查机关合作，从而取得从宽处理；也可以选择辩解，姑且理解为抗拒。假如坦白从宽在一定程度上体现了与“不证明自己有罪”的交叉与融合，那么，抗拒从严则将被追诉人这一诉讼主体逼上绝境。实践中存在两类抗拒的情形：一是拒不交待犯法事实的；二是在侦查阶段已作出有罪供述，而在公诉、审判环节颠覆前供的。笔者以为，以上两类抗拒均不应成为从重办处的来由。犯法嫌疑人、被告人虽未供述，但只有在其他证据在案，还是可以定罪量刑，“不证明自己有罪”是辩护权享用的避风港；而翻供的后果本身就有证据规则加以取舍，要么进入法庭质证，要么依法排除，法律对此不宜作出过于机械、功利的反应。即使是在大陆法系的德国，审判的任何阶段，被告人都有权不认罪，并有权保持沉默，甚至可以撒谎而不负刑事责任，法官也必须告诉被告人享有这些权利。(33)总之，抗拒从严的刑事政策是有罪推定的产物，它将被告人、犯法嫌疑人挤兑成了一个“单纯听候发落的角色”(34)，“不证明自己有罪”彻底丧失生存空间。

（三）与证据法之冲突：“不证明自己有罪”与公诉机关证据方法摆脱

假如说认定“被强迫”而产生的非法证据在证明责任方面与国际法冲突最剧烈的环节在于启动条件，即被告一方的举证本领薄弱，那么与海内法的的冲突主要表现在，非法证据排除启动后，公诉方同样面对着举证路径的狭窄。诚然，对证据的合法性进行法庭观察的过程中，人民检察院依法对证据收集的合法性加以证明，控方能以什么样的证据以致什么样的证据标准来为被告人庭前供词的合法性正名，这是考量司法机关保障“不证明自己有罪”的具体尺度，也是相干刑事证据法对公诉机关的基本要求。现行法律对公诉机关举证的证据种类并无硬性规定，对证明标准倒是有法可依，无论是新《刑事诉讼法》第58条所规定的“经过法庭审理，确认大概不能排除非法方法收集证据情形的即对证据予以排除”，还是“两院三部”《排除非法证据若干问题规定》第11条所涉的“确实充分”均对公诉机关的证明提出了高标准严要求。然而事与愿违，司法实践中人民法院无法对存在质疑的非法供述进行“裁判中的裁判”，其中重要的原因是公诉机关对非法证据的澄清本领也极其有限，“这是中国目前刑事诉讼体制所无法承受的一种结果”。(35)实践中公诉机关用于证明被告人供述合法性的证据形式有：侦查机关自书自画的“情况说明”，声明无违法取证行为存在；侦查人员出庭作证，证明供词系依法取得；讯问阶段的同步录音录像；监管部门的人所身体健康状况登记表；同号房其他在押人员的证言。以上证据在力图证明供词任意性时难以令人信服，是由于不符合以下证据法的法理要求。一是公诉机关不能单方制造证据。除法律另立的破例，全部的证据都应进入法庭质证，而不应赋予任何一方证据天然的合法性。侦查机关的“情况说明”从证据种类上就已经缺乏合法性，单位无论怎样也不能充当证人，一纸“情况说明”也无法面对直接言辞审判原则的查验。二是证明责任的行使应当是积极的推进过程，而不是被动的防御过程。假如侦查人员出庭声称没有刑讯等违法行为就算是“证明”，那么被告人也可以在法庭上声称自己没有犯法行为“证明”自己无罪。别的，“在实践中没有一次预审员承认刑讯逼供的”(36)现象发生，承认即意味着预审员“自证其罪”，侦查人员出庭作证自己指证自己的实际可能性险些为零。三是证据材料的可得性。目前制作与讯问同步的录音录像仅在涉及死刑等部分案件中才有强制性要求，其他类案件中录音录像不可得时，也无法通过替换性证据加以满足。四是证据可采性的条件未成绩。看守所的体检表和证人证言至多能表明讯问中被告人未形成身体损伤，但与被告人是否受到强迫的证明方向相差甚远，无法对付法律中既有的证明标准。相对势单力薄的被告方，公诉机关的举证本领优势明显，唯独在“被告是否自己证明自己有罪”方面，检察机关常处于进退维谷的尴尬境地：进一步，则证据方法无力，难以让人信服；退一步，侦查机关提供的证明证据资格尚存，其侦查权威仍需守护。长期以往，“不证明自己有罪”的诉权一定会被虚置，这是由我国独特的检警关系模式决定的。

四、规范冲突困境的预防和解决路径

“谁在起草法律时就能避免与某个无法估计的、已见效的法规相抵触？”(37)“不证明自己有罪”作为一项旨在保障公民基本人权促进司法公平的法律规范确立后，无论是概念的分析、原则的指导，还是运行规则的细化均需要法律加以细致的关照。与海内法、外国法、国际法形成规范冲突可以通过立法预防和法律适用中的冲突规范予以解决。“无救济则无权利”，现有诉讼机制因缺少具体的权利保障，“不证明自己有罪”难以跳出现有制度的困境，恐存口惠而实不至之隐忧。对其加以漏洞填补和法律续造，以符合刑事诉讼团体法秩序的基本原则为视角，为这一新生规范提供富裕的空间和生长点当下显得尤为急迫。解决路径不但要利用规范内刑诉法固有的监督和制约机能，克制强迫证明有罪的行为动机，同时还要争取规范外刑事司法系统的其他要素支持。

（一、法律表明明确内涵

法治的首要核心内容便是“法律标准以一种清晰易懂的语言预先订定”(38)。刑事诉讼实践中一个个鲜活的案例昭示着，实际中总有一部分执法者与司法者规避法律的“智慧”不容轻视。假如能在法律的概念上“你有一条小的法律门缝，我们的公权机构就能牵过去一头牛”。(39)为了使“不证明自己有罪”正确归位，承载其应有使命，就要首先厘清内涵，从法律表明的角度加以解决。一是“被强迫”的情境。陪同着程序公理的日渐逼近，侦查机关强迫的手段也开始出现了变化，此时立法再单纯强调伤害身体的非法性已难以体现刑事诉讼法的人文关怀，实际世界中业已存在的威胁、欺骗、折磨、疲惫讯问、违法羁押等方法同样应当得到法典的评价。二是“不证明自己有罪”的外延。为了避免理念的抽象化，在确定概念的内涵之外，另有必要对其权利与义务的边界进行整理。哪些行为不属于自己证明自己有罪？权利的边际应当停落在什么位置？在有沉默权保障的国家很好理解——犯法嫌疑人对于可能使自己陷入不利境地的自白则有权拒绝答复。而新《刑事诉讼法》中的“不证明自己有罪”因与如实供述共存，这一权利的界限难以划分。在此节点上，英国及欧洲人权法院的判例具有极其重要的参考价值。刑诉法就不“证明自己有罪”条款可以设立明确的破例，即规定犯法嫌疑人及被告人针对警方业已收集在案的书证物证等有形证据，以及出现在犯法现场或周边这两类不利情形，应看成出自我辩解，不然法院可以推论出不利事实；对此节事实，公诉机关不再需要依赖“事实清楚，证据确实充分”这一传统证明标准予以证成。三是适用对象的明了。既然任何人不得被证明有罪，证人假如指证别人时有可能暴露自己犯法事实，其是否享有不受刑事追究的作证豁免权，立法也应当加以考量。创制法律，实际上是对客观纪律的一种翻译，较语言间的切换更困难，立法者的表述不免言不达意，(40)法律原则的完整性塑造加上法律表明的规则补充可以有效调整这一缺憾。

（二）证据原则与规则的构建选择

“不证明自己有罪”可否依托“不自证其罪”的本来面相成功移植，实现程序公理的效益，提拔我国刑事诉讼法的品性，离不开证据法学反向思维的审视，离不开看得见的技能规范，离不开怎样判断“被强迫”。根据英美证据法学的认识论理性主传统的分析，对有关事实认定的制度、规则、程序进行评价时，关键的标准在于：预计它们能在多大程度上实现事实认定正确性最大化的同时，也应当考虑诸如及时、经济、程序公平、合乎人道等其他标准。(41)如安在事前预防侦查人员强迫自我归罪，以及事后给予违法行为公道的程序制裁是权利保障的重中之重，而刑事证据制度公平为首的价值基础决定了其负担起这项保驾护航的重要义务，以体现法治社会人权保护的最高价值。(42)证据法规范的架构趋势在英美国家面对着从规则到原则的变更，(43)即法官根据个案情形加以具体衡量，突破证据法典里的刚性规定。而我国的证据法规范构造刚步入一个从无到有的初长期，加上社会上证据规则意识缺乏，单凭法官自由裁量权还难以有效控制实际世界的各种规范冲突。因此笔者以为，我国的证据立法顺应的趋势相对于英美应当是反其道而行之，即从原则走向规则，从抽象走向具体，从人权保障的想像走向有章可循的技能真实。只有可操作的具体规则才华将事实认定过程中的不确定性降至最低，才华确包管据排除的自由裁量权控制到最低，进而加强法庭具有保障“不证明自己有罪”诉权的责任感，树立司法权威。针对“不证明自己有罪”而言，证据规则至少应当在以下三个方面突破。一是“从供词本位转向物证本位”，(44)消除侦查机关单方面制造证据的收益预期，克制其制造“非法产品”的动机。实际中侦查机关强迫被追诉人自证其罪的成本极低，而收益较高，大量的刑讯等违法行为得不到追究，所取得的证据得不到排除，嫌疑人的诉讼权益得不到保障，这也是刑讯逼供久治不绝的根本原因。二是解构司法实践中长期形成的公诉证据的“天然合法性”，推定庭前供词的非法性，让侦查机关在制作讯问材料时也留存程序合法的“副产品”，有效解决庭审中控辩双方的举证困惑。副产品应当包罗讯问过程的同步录像。录音录像的不止在死刑案件，程序公理应被扩展到每一个公民；侦查阶段犯法嫌疑人或其辩护人向人民检察院控诉侦查人员强迫证恶行为的，检察机关应当启动证据观察等。三是从自白的任意性转向程序的违法性，强化对公权机关违法的程序制裁。我国刑事诉讼程序制裁的缺失放纵了司法机关有法不依的恶习。由于被告人的供词与其他证据相印证就置其合法性于不顾，由于书证物证的呈现就漠视是否来自于强迫的源头，由于非法羁押对证据的真实性无关联——不证明自己有罪的设立，不但要杜绝冤案，更是为了提高人权保障的水准，提拔我国司法文明的进程。

（三）实体法的对接

刑法应对从宽处理的幅度加以量化，唯有量化才可让犯法嫌疑人在被讯问之初就能作出供与不供的衡量，产生如实供述的动机，而不轻易“冒险”维权。建立科学量刑的“数学模型法”(45)，考察个案中的微观差异，将“证明自己有罪”与量刑结果建立内涵的纪律性关系尤其关键。域外的刑事立法有很多值得借鉴的量化经验，比方《俄罗斯刑法》第62条规定，在具有本法典第61条第1项所规定的减轻情节的情况下，刑罚的限期和数额不得超过本法典分则相应条款规定的最高刑种最高刑期或数额的3／4；第65条第1项规定，假如陪审员以为某人有罪但又值得从宽处罚时，刑罚的限期和数额不得超过对所实施犯法规定的最高刑种大概数额的2／3；预备犯与未遂犯的对照比例分别为2／3、1／2。(46)同样，引入辩诉交易的公道成份也依赖实体法的增援。要想使打击犯法与保障人权达到“双赢”，没有诉讼认识论的妥协是不可思议的。在英美法系国家，被追诉人自愿认罪往往都是通过与检察机关进行认罪协商的结果。(47)“不证明自己有罪”真正进入实施阶段后，侦查机关大概公诉机关假如以为业已收集的证据已达到确实充分的程度，可以在预审的过程中适时示证，将是否定罪、是否得以宽缓处理的机会交给被追诉人，嫌疑人则依法可以得到酌定从轻；但是在供词成为稀缺资源的条件下，被告人一旦拒绝供述，公权机关必须要考虑到自白的对价，法定从轻的幅度问题必须得以事先明示。由于我国刑法对犯法的等级设置不具备西方法治国家的条理性，客观上为“证明自己有罪”的从宽处理设置了技能障碍。以杀人罪为例，美国联邦刑法典及各州的刑法典按杀人行为的级别对杀人罪进行立法设置，区分为一级、二级、三级重罪，辩诉交易可根据降低控告杀人行为的等级来博弈；量刑方面，检察官与法官在处理联邦刑事案件适用辩诉交易时，则依托《联邦量刑指南》中43个严峻级别程度与6个犯法历史的定罪量刑表格作为参照，根据每一犯法的基本级别，联合被告人的犯法历史与犯法情节，相应调整定罪级别。(48)因而为从宽处理提供了了技能空间与明确的预期。而我国刑法为自我归罪的从宽处理方面，仅提供了量刑的宏观指导意见，存心杀人罪经从宽处理还是存心杀人罪，量刑另有可能是死刑，实际远不能满足“证明自己有罪”的利益期盼。为保障刑诉法诉权的有效实施，刑法典一方面应当考虑专门针对自我归罪后的从宽量刑条款，另一方面为使罪刑相协调，要在刑法分则条文的设置上做到“一条文一罪名，公道规定法定刑”(49)，以与刑诉法相对接。辩诉交易的进行以辩护人的有效帮助及证据开示为提前，以确保交易的互利性、透明性、确定性。当前我国刑法框架内口号式的从宽更多体现为一种看不见的期许和政策，还缺乏“缔约必须遵守”的制度保障，因而并不足以让被告人甘心放弃“不证明自己有罪”的诉讼权利。正如《美国联邦刑事诉讼规则》第32条（b）所言，控诉机关要在交易达成以后兑现承诺；被告与政府有了辩诉交易，法庭应当确保被告得到应得物；假如从政府那边得不到充分的回报，那么控辩双方合作就会存潜在的不公平。

（四）诉讼立法与司法支持

国际法的冲突方面，采取或借鉴联合国所订定的刑事司法准则，既避免了照搬某一国家之制度所带来的种种弊病，又可以促进中国的刑事司法改革，诚可收事半而功倍之效。(50)《联合国公民权利与政治权利》中的诸多条款涉及的是人类社会最低限度的人权保障，也是我国刑事诉讼国际化的重要参照系。以非法证据的排除启动为例，联合国关于自证其罪的司法表明为各国的证据立法指明白方向：假如无辩护人在场，处于羁押或监禁状态下的自证其罪推定为非自愿性，推定为被强迫。此处的推定之所以具有普适性，是由于“取证手段是否合法属于附属性问题”，(51)证明责任归于检控方无可厚非。美国刑事程序法中成熟发达的非法证据排除规则同样也可为我们在刑诉法进一步完善过程中有条件地吸收。这些域外科学先进的文明成果，时刻闪耀着理性的光芒，是我们进行制度探索与反思时现成的镜鉴。海内法的冲突方面，鉴于法学理论与司法实践尚存在此岸与彼岸的隔膜，针对“不证明自己有罪”的价值所涉，法学教育对立法理念的引导与诠释不可或缺。法律适用中法律共同体的价值判断的源头在于法律思维的训练，让司法的具体活动融入立法的价值目标则构成解决规范冲突的另一种路径。在衡量“不证明自己有罪”与其他法律规范价值的排序问题上，“不证明自己有罪”在法官的引导下一路领先，这是法治国家文明司法的理性选择，更是刑诉法修订“亮点”从理念变成实际的必由之路。

注释

⑴李永江主编：《法理学》，厦门大学出版社2007年版，第479页。

⑵宋远升、闵银龙编著：《最新国外刑事司法制度研究》，东南大学出版社2007年版，第274页。

⑶[英]理查德·梅：《刑事证据》，王丽等译，法律出版社2007年版，第368页。

⑷The Fifth Amendment of the U．S．Cons．，Provides that：“No person…shall be compelled in any criminal case to be witness against himself，…”

⑸Bram v．U．S．，168 U．S．532（1897）．

⑹卞建林、刘玫主编：《外国刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2008年版，第54页。

⑺拜见陈瑞华：《比较刑事诉讼法》，中国人民大学出版社2010年版，第260页。

⑻拜见《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》的说明。

⑼拜见宋亚军：《刑诉法修正案内容解读：不得强迫任何人证明自己有罪》，http：／／www．thps．gov．cn／llqy／ShowInfo．asp？InfoID=983，最后访问时间：2011年10月16日。

⑽拜见《刑诉法修改专家激辩权力与权利》，“人民网”，http：／／wq．zfwht．com／new Lawyer Site／Blog Show．aspx？item Type ID=14763043—95bc—4824—9f02—9bf0010d25e7＆itemID=a3119ac6—42e9—4326—81d5—9fbfOOe88ee2＆user=10420，最后访问时间：2012年1月3日。

⑾宋英辉主编：《中华人民共和国刑事诉讼法精解》，中国政法大学出版社2012年版，第53页。

⑿“两院三部”《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第22条第2款：“被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能公道地说明翻供来由大概辩解与全案证据相抵牾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以采信被告人庭前供述。”

⒀“两院三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第14条：“物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公平审判的，应当予以补正大概作出公道表明，不然，该物证、书证不能作为定案的根据。”而新《刑事诉讼法》第54条则表述为，“收集物证、书证不符合法律程序，可能严峻影响司法公平的，应当予以补正大概作出公道表明；不能补正大概作出公道表明的，对该证据应当予以排除”。显然对于有形证据的取舍问题，二者均注重对实体真实层面的探究而轻视违法取证之程序制裁。

⒁我国新《刑事诉讼法》第188条规定，人民法院可以强制证人到庭作证，但是被告人的夫妇、父母、后代除外。笔者以为，刑事追诉的证明价值首次让位于保护家庭伦理关系的价值，立法的进步意义虽然值得肯定，但此处的作证特免权仅存于审判阶段，侦查阶段与审查起诉阶段的证人并不享有，这不但与英美国家全面的证人特权区别明显，而且受“卷宗笔录审理模式”的桎梏，有限的证人特免权也难以摆脱侦控机关将庭前证言作为呈堂证供的困境。

⒂只管本条款中末尾也表达了“构成犯法的，依法追究刑事责任”的决心，但实践中取证官员被刑事追诉者甚少。

⒃拜见林辉煌：《论证据排除》，北京大学出版社2006年版，第37页。

⒄肖铃：《国际刑事诉讼证据规则研究》，人民出版社2010年版，第130页。

⒅拜见叶自强：《举证责任》，法律出版社2011年版，第49～50页。

⒆新《刑事诉讼法》第56条规定：当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院依法排除非法证据，申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相干线索大概材料。“两院三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第10条的表述则是，被告人或辩护人未提供相干线索或证据的，被告人的庭前供述可以当庭宣读、质证。

⒇陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第340页。

(21)前引⑼。

(22)拜见杜萌：《不得强迫自证其罪不即是沉默权》，http：／／finance．ifeng．com／roll／20110925／4674162．shtml，最后访问时间：2011年10月18日。

(23)拜见霍小光等：《刑事诉讼法修订：不得强迫任何人证明自己有罪》，http：／／www．xuefa．com／news／law／OR55M12011．html，最后访问时间：2011年10月12日。

(24)前引(22)。

(25)新《刑事诉讼法》第118条增加了以下内容：“侦查人员在讯问犯法嫌疑人的时候，应当见告犯法嫌疑人如实供述自己恶行可以从宽处理的法律规定。”

(26)[美]Ronald J．Allen：《刑事诉讼的法理和政治基础》，张保生、李哲、艾静译，《证据科学》2007年第1、2期（合刊）。

(27)节选自西安市中级人民法院“（2011）西刑一初字第68号”判决书。

(28)拜见《离奇：残杀名模凶手居然轻判》，http：／／www．lifeall．com／mem／5290／article—89440．shtml，最后访问时间：2011年10月18日。

(29)冀祥德：《控辩平等合作诉讼模式研究》，载陈泽宪主编：《刑事法前沿》（第五卷），中国人民公安大学出版社2010年版，第249页。

(30)吴宏耀：《诉讼认识论纲》，北京大学出版社2008年版，第196页。

(31)赵秉志主编：《刑事政策专题探究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第59页。

(32)转引自陈瑞华：《证据法学研究的方法论问题》，《证据科学》2007年第1、2期（合刊）。

(33)前引⑵，第44页。

(34)汪建成：《理想与实际——刑事证据理论的新探索》，北京大学出版社2006年版，第233页。

(35)陈立主编：《刑事证据法专论》，厦门大学出版社2006年版，第341页。

(36)姜伟、田文昌、张军：《庭审中怎样处理以刑讯逼供为来由的翻供》，载最高人民法院：《刑事审判参考》第3卷（下），法律出版社2002版，第455页。

(37)[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，中国大百科全书出版社1997年版，第106页。

(38)前引(26)。

(39)拜见陈有西：《关于刑诉法修改的密侦密捕问题》，http：／／wq．zfwlxt．com／newLawyerSite／logShow．aspx？itemTypeID=739714bb—4884—4940—8860—9ae80181c479＆itemID=54f4a96f—b24e—4cc7—8d10—9f66013a646b＆user=10420，最后访问时间：2011年10月17日。

(40)陈兴良：《刑法哲学》（下），中国政法大学出版社2009年版，第754页。

(41)吴宏耀：《诉讼认识论纲》，北京大学出版社2008年版，241页。

(42)拜见张保生主编：《人民法院统一证据规定司法表明建议稿及论证》，中国政法大学出版社2008年版，第9页。

(43)拜见吴洪淇：《证据法的运行环境与内部结构》，中国政法大学2010年博士毕业论文，第126页。

(44)樊崇义：《刑事诉讼法哲理思维》，中国人民公安大学出版社2010年版，第378页。

(45)前引(41)，第789页。

(46)李占州主编：《刑法深思》，中国人民公安大学出版社2010年版，第139页。

(47)宋英辉、何挺：《公诉认罪案件适用刑事和解的现状与构思》，载陈泽宪主编：《刑事法前沿》（第五卷），中国人民公安大学出版社2010年版，第47页。

(48)拜见祁建建：《美国辩诉交易研究》，北京大学出版社2007年4月第1版，第170页。

(49)前引(41)，第696页。

(50)杨宇冠、杨晓春编：《联合国刑事司法准则》，中国人民公安大学出版社2003年版，第1页。

(51)陈卫东主编：《榜样刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版，第279页。

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