【关键词】无效合同；虽然无效；退还不能

无效合同是相对有效合同而言的，它是指合同虽然已经成立，但因欠缺合同见效要件，其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此确以为无效。

无效合同是具有违法性的合同。无效合同的违法性特点，表明此类合同从根本上不符合国家意志。因此，不具有法律效力，不受法律保护。

无效合同自始无效。合同一旦被确认无效，就产生溯及既往的效力，即自合同成立时起不具有法律的约束力，以后也不能转化为有效合同。无论当事人已经履行，大概已经履行完毕，都不能改变合同无效的状态。

无效合同是虽然无效。由于无效合同是违反国家法律、行政法规和社会公共利益的合同，因而它为法律上的虽然无效，无须当事人主张即产生无效的法律后果。

无效合同具有不履行性。当事人订立无效合同后，不得依据合同约定的权利和义务履行，也不负担因不履行合同约定的权利和义务的违约责任。

确认合同无效的机构具有法定性。合同效力简直认，事关合同当事人订立合同的目标可否实现，以及当事人合法权益可否得到保护的问题。同时，合同效力简直认，还关系到交易可否正常进行和社会经济秩序稳定的重要问题。因而，对无效合同简直认，应采取慎重态度。因此，法律规定，无效合同简直认归人民法院和仲裁机构，其他任何组织和个人均无此项权利。

返还不能是指法律和事实上返还不能两种情况。法律上的返还不能是指财产已经转移给善意的第三人，善意的第三人取得该财产的全部权。事实上的返还不能是指标的物已经变形、毁损等发生了质的变化或当事人消耗、毁损等。返还不必要是指返还财产有重大困难或不符合经济原则，也就是恢复原状需时过长，费用过巨或难取得预期的结果。原合同无效制度未明确规定返还不能或返还不必要的存在，很多无效合同的案件在处理时都片面实行返还原则，无视返还不能或返还不必要的情况。

返还不能或返还不必要是由效率优于公平原则决定的。“商事主体寻求利润，而且是不停再生的利润”反映了人类社会由自然经济条件下为生存而生产到商品经济条件下为财富的增值而生产的历史转折过程，所以，商法的营利性原则是商法的主要原则。但是，商法的营利性原则并不是包管每个人都获利，而是向全部依法经营的商事主体提供公平竞争获利的条件，使商事主体放弃一些非理性的营利要求，利己也利他，以实现利益平衡，促进社会稳定、协调和发展，所以互惠性原则也是商法的重要原则。营利性原则从注重经济效益的角度出发，强调的是效率；互惠性原则从社会效益考虑，强调的是公平。公平与效率，一个是促进经济的发展，另一个是推动市场主体平等竞争，保障经济的发展。二者的关系应是效率优先，兼顾公平。效率优于公平的原则是司法中应重视的原则、新《合同法》第58条明确规定：“不能返还大概没有必要返还的，应当折价补偿。”笔者以为，司法实践中应该认真贯彻执行。

别的，我们也不得不思考不法行为不得请求给付的理论，关于这一理论我国法律没有规 定，法理界也谈的不多，但从世界范围看，违法行为不得请求给付的原则，各国是承认的，只是严格限定其使用范围。如美国法律规定，“假如已经为非法目标而支付金钱或交付货物，则该付款或交货之人可以在非法目标付诸实施前予以索回；但是，假如他直到非法目标付诸实施时仍未进行追索；大概他谋求强制执行该非法交易，则他不能提起索回财产的诉讼”。此原则已被台湾立法所吸收。新《合同法》对不法原因结付问题未作出规定，有待司法工作者进一步联合实践中的案例加以研讨。

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