侵权之“权”的认定与民事主体利益的规范途径（一）
——兼论《侵权责任法》的一般条款
关键词: 侵权之“权” 规范途径 立法模式
内容提要: 本文讨论侵权法对民事主体利益的规范范围及规范途径。文章提出的基本问题是：侵权之“权”包罗哪些权利及利益，纳入侵权之“权”的权利大概利益该怎样加以规范？文章提出，《侵权责任法》基本上还是延续了《民法通则》模式的规范途径。《民法通则》模式在对民事主体利益的规范上尚存在不足。但是，《侵权责任法》为进一步表明留下了空间。应当采德国法的权益区分模式表明《侵权责任法》第2条及第6条第1款，以此构建我国侵权法的权益规范途径。如此，既可以保持法律的稳定性，也可以保持法律的机动性，还可以减轻民事立法的负担。
侵权法，无论其为侵权行为法，抑或为侵权责任法，都以“侵权”为前提。顾名思义，侵权，意即对权利的侵害。法律上权利众多，哪些权利属于侵权之“权”，侵权法对各种之权利是否等量齐观同等保护？侵权法以权利认定作为思考和判断的起点。因此，首先需要确定权利认定的范围。
这一问题的实质，是法律对民事主体不同利益的态度。民事主体有各种不同的利益。法律对各种不同利益，怎样给予保护？各种不同利益全部给予同样保护，还是不同利益给予不同的保护，甚或有些利益给予保护，有些利益则不给予保护。对于给予保护的利益，统统给予同样的保护，还是有些利益给予较高程度的保护，有些利益则给予较低程度的保护。这一问题，可以图示如
对此类问题的答复，不但涉及侵权立法的谋篇布局，也关涉到立法及司法的关系，更关涉权利救济和行为自由之侵权法基本范畴。本文的讨论从此开始，最后落脚到侵权法规范模式的表明上。
一、现行侵权法的初步考察[1]
在大陆法系，对本文所讨论问题的答复，是通过侵权法的一般条款来完成的。我国法也是如此。
（一）《民法通则》及其司法表明关于侵权行为的一般条款
《民法通则》第5条规定，公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵占。《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于不对侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当负担民事责任。
上述两条规定，是《民法通则》有关侵权行为最一般最直接的规范。[2]没有资料显示，当时的立法者为安在第5条中使用“民事权益”、而在第106条第2款中使用“财产、人身”的措辞。[3]无论怎样，由于这两条规定措辞的宽泛，为本日的人们提供了充足的表明空间。因此，一般以为，根据《民法通则》，侵权法之“权”，既包罗法律明确规定的权利、也包罗利益。但是，究竟哪些权利、利益属于侵权之“权”的范围，对不同权利及利益怎样保护，第5条及第106条第2款无法给出明确的答案。
假如说上述两条规定是无心之举的话，2001年出台的《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害补偿若干问题的表明》（以下简称《精神损害补偿表明》）第1条的规定，其目标性就非常明显。
《精神损害补偿表明》第1条规定，“自然人因下列品德权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求补偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：①生命权、健康权、身体权；②姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；③品德尊严权、人身自由权。”“违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私大概其他品德利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求补偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”此规定分两款分别规定了权利和利益，并配以不同的保护门槛。对于隐私等品德利益的保护，第二款要求以“违反社会公共利益、社会公德”的方法，刚刚可能构成。对于权利，则无此要求。[4]
（二）《侵权责任法》的一般条款
《侵权责任法》第2条规定，“侵害民事权益，应当依照本法负担侵权责任。”“本法所称民事权益，包罗生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、全部权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”《侵权责任法》第6条第1款规定，行为人因不对侵害他人民事权益，应当负担侵权责任。
（三）小结
第一，现行法上，侵权之“权”，不但包罗权利，还包罗合法利益。
第二，《精神损害补偿表明》明确区分权利和合法利益。生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、品德尊严权、人身自由权，属于权利。隐私等属于合法利益。《侵权责任法》第2条第2款对民事权益进行了罗列，但就罗列情况来看，只有权利而没有利益。从文义来看，无法知道哪些利益属于法律保护的利益。
第三，《精神损害补偿表明》对权利和利益区别保护。对权利的保护门槛较低，以《民法通则》第106条第2款规定的“不对”为条件。对于合法利益，则需要以“违反社会公共利益、社会公德”为条件。《精神损害补偿表明》衡量权利和利益，有不同的分量。《侵权责任法》第2条和第6条未见有此种含义。
第四，《精神损害补偿表明》受我国台湾地区“民法典”第195条规定影响，以精神损害补偿为规范目标，因此其第1条第1款所罗列三类九项权利，是否可以作为品德权利的完全罗列，存在疑问。我国台湾地区学者史尚宽、王泽鉴都将我国台湾地区“民法”第195条，作为认定我国台湾地区“民法”第184条所规定权利的依据j5]《精神损害补偿表明》是否也采同样表明，值得讨论。
《侵权责任法》第2条第2款的罗列究竟是完全罗列还是不完全罗列，有待明确。从文义来看，罗列最后有“等”字，好像说明这种罗列是开放式的不完全罗列。但假如是不完全罗列的话，那就可能是不具有排他性的例示性罗列。果然如此，此项规定的意义安在，值得讨论。
第五，现行法关于侵权之“权”的规定，不成体系。以《民法通则》为根据的《精神损害补偿表明》第1条第2款明确规定为隐私为利益，但是，2005年修改后的《妇女权益保障法》第42条第1款规定，妇女的名誉权、荣誉权、隐私权、肖像权等品德权受法律保护。《精神损害补偿表明》第1条第2款中罗列的身体权、品德尊严权和人身自由权，在《侵权责任法》第2条第2款中并没有罗列。《精神损害补偿表明》作为利益罗列的隐私被《侵权责任法》罗列成了隐私权。《侵权责任法》见效后，怎样处理权利体系，有待讨论。
第六，对民事主体的利益，采何种保护方法，现行法的规定也有讨论的余地。比如，是否只有《民法通则》第106条一种保护方法？《人身损害补偿表明》第1条是否创立了另一种保护方法？《侵权责任法》第2条只管规定了权利及利益，但是并没有对权利及利益的保护方法有所涉及。
二、侵权之“权”认定的排除法
就权利的大分类而言，法律之权利可以分为公权力与私权利。[6]
侵权法为私法，以保护私权利为其制度目标。因此，公权力不属于此处侵权之“权”的范畴。此点好像是作为私法的侵权法的应有之义。我国台湾地区的通说以为，民法侵权行为之规定，唯以私权之保护为目标，公权不包罗于《民法》第184条所谓权利之内，从而公权之侵害不构成侵权行为。史尚宽先生以为，公权之侵害，一般法律另有制裁规定（刑事责任或公法的责任），原则上侵权行为应以私权为客体。然公权中亦有其形式上虽为公权，性质上与私权极相雷同者，亦无不得为侵权行为客体之来由。比方公务员对于政府之俸给请求权，退休金或抚恤金请求权，因土地征收或军事征用之补偿金请求权等。尤其公权之侵害，同时为私权之侵害者，虽然以私权之侵害，构成侵权行为。比方妨害选举权之行使而妨害选举人之身体自由，则因自由权之侵害而为侵害行为。[7]
笔者理解，公权可以分为公权力和公法上的权利。公权力的主体是政府或其授权的机关。公权力受到侵害，是指政府或其授权机关无法正常行使其权力，此时政府或其授权机关不能以权力受到侵害而请求法院得到侵权法的救济。我国台湾地区“最高法院”1973年度第一次民事庭庭长会议决议以为，“侵权行为以侵害私法上权利为限，某甲因犯诈欺破产罪，使其应缴税捐机关之罚锾不能缴纳，系公法上权利受到损害，不能认系侵权行为，税捐机关不得提起附带民事诉讼，依侵权行为法则，请求损害补偿。”[8]
公法上权利的主体是公民大概称为行政相对人，公法上的权利即公民大概行政相对人基于公法享有的权利。公民或行政相对人以为，行政机关或其授权机关未正确行使公权力，导致自己基于公法享有的权利受到侵害，此时应当通过行政诉讼来解决，而不能提起侵权诉讼。
我国台湾地区“最高法院”1993年台上字第1852号判决称，“大学、独立学院教师应具有学术著作在海表里知名学术刊物发表，或经出版公开发行，并经教育部审查其著作合格者，始得升等。大学、独立学院及专科学校教师审察办法，由教育部分别定之，教育人员任用条例第十四条第二项、第四项定有明文。又依大学法第二十八条规定，大学设教师评审委员会，评审教师升等事项。自教育部依上开教育人员任用条例第十四条第四项规定订颁大学独立学院及专科教师审察办法第七条第二款前段规定，依本条例第十八条（即教授应具有之资格规定）送审者，应缴交有关文件及著作，由学校教师评审委员会审核通过后报送本部，著作经送请学者专家二人至三人评审后，提交学审会常会审议决定。是评审会审议上诉人教授升等资格事项，系属公权力之行使，不构成民法上之侵权行为。”[9]
在大陆，上世纪末发生了两件闻名的案件，对说明这一问题颇有助益。在田永诉北京科技大学案中，被告认定原告存在考试作弊行为，按退学处理，但决定和变更学籍的通知未直接向原告宣布、送达，也未给原告办理有关退学的手续，原告继续在校以该校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动，直至毕业。毕业前夕，原告所在院系向被告报送原告所在班级授予学士学位表时，被告有关部门以原告已按退学处理、不具备北京科技大学学籍为由，拒绝为其颁发毕业证书，进而未向教育行政部门呈报毕业调派资格表。原告以为，学校错误地以为其考试作弊，并做出退学决定；但该决定并没有正式通知本人，学校及相干部门也未按此决定执行。此后，其按规定向学校交纳教育费用、注册学籍，在学校学习期间，完成了被告订定的教学筹划，学习结果和毕业论文已经达到高等学校毕业的要求。然而，临近毕业时，学校通知系里，以其不具备学籍为来由，拒绝颁发毕业证书、学位证书和办理毕业调派手续。故以为，被告行为侵占其权利。法院以为，根据我国法律规定，高等学校对受教育者有进行学籍管理、实施嘉奖或处分的权力，有代表国家对受教育者颁发相应的学业证书、学位证书的职责。本案原告在补考中随身携带纸条的行为属于违反科场纪律的行为，被告可以根据有关法律、法规、规章及学校的有关规定处理。……但退学处理的决定涉及原告的受教育权利，从充分保障当事人权益原则出发，被告应将此决定直接向本人送达、宣布，答应当事人提出申辩意见。而被告既未依此原则处理，尊重当事人的权利，也未实际给原告办理注销学籍、迁移户籍、档案等手续。原告在1995至1996学年第二学期虽因丢失学生证未能注册，但被告1996年9月又为其补办了学生证并注册的事实行为，应视为被告改变了其对原告所作的按退学处理的决定，恢复了原告的学籍。[10]
在更为闻名的刘燕文诉北京大学学位评定委员会一案中，一审法院同样以为，被告做出不批准学位论文答辩委员会报请授予刘燕文博士学位的决议的决定，该决定未经校学位委员会全体成员过半数通过，违反了《中华人民共和国学位条例》第10条第2款规定的法定程序，法院不予支持。校学位委员会做出不予授予学位的决定，涉及学位申请者可否得到相应学位证书的权利，校学位委员会在做出否定决议前应当见告学位申请者，听取学位申请者的申辩意见；在做出不批准授予博士学位的决定后，从充分保障学位申请者的合法权益原则出发，校学位委员会应将此决定向本人送达或宣布。本案被告校学位委员会在做出不批准授予刘燕文博士学位前，未听取刘燕文的申辩意见；在做出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达，影响了刘燕文向有关部门提出申诉或提起诉讼权利的行使，该决定应予撤销。[11]
可见，在行政法上，对行政相对人权利的保护机制，与民法侵权法的保护机制存在不同。在行政法律关系中，行政机关与行政相对人处于不平等的地位。行政机关处于强势，因此，通过强调行政机关行使权力时的正当程序，确保相对人的权利不受侵占。正当程序在行政法上具有重要的地位。而在侵权法律关系中，加害人与受害人地位平等。法律通过衡量权利救济和行为自由的关系来实现权利的保护。[12]
综上，无论国家机关的公权力，还是公民大概行政相对人基于公法享有的权利，都不属于侵权之“权”的范畴。
三、比较法
（一）《德国民法》
《德国民法》订定之初，面对两种立法例可供参考。一种是《法国民法典》第1384条归纳综合开放式的规定，另一种是英美法罗列式的规定。《德国民法》折中，联合一般规定加罗列式，这就是《德国民法典》第823条及826条。[13]
对于民事主体的利益，《德国民法典》采三个途径的保护结构。[14]
1．第一途径：对民法规定之基本权利的保护。《德国民法典》第823条第1款规定，存心大概过失而不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、财产全部权大概其他权利的人，有义务向他人补偿由此而造成的损失。
本款规定罗列生命、身体、健康、自由、财产全部权大概其他权利，以存心或过失而不法侵害，成立侵权责任。本款规定的措辞拒绝了采用对侵权责任构成要件进行归纳综合性规定的模式。只有上述明确罗列的权利遭受损害，才可能根据第823条第1款提起诉讼。[15]《德国民法典》的立法者以为，只有用这种方法才华防止过分扩大第三者补偿损失的责任。[16]而且，这些权利是社会道德和每个人自由发展空间所不可放弃的前提条件。[17]
尤其需要注意的是，并不是受害人的每一种法律地位都可以被置于第823条第1款的保护之下，不然，该款就成为了一个“大的归纳综合性条款”，而这恰恰是立法者试图避免的。因此，将“其他权利”纳入第823条第1款，只应当理解为规定了一个“小的归纳综合性条款”。
对本条做如此理解，需要明确本条立法的目标：第一，立法者从团体上不肯意对行为自由做过多限定。第二，就人身权部分，《民法典》的起草者非常信任习俗和道德对人的行为的调控作用，[18]即寄希望于习俗和道德对人身权益的保护和调整。第三，对法官的不信任。[19]《德国民法典》的起草者甚至以为《法国民法典》的起点都是不可接受的：“将解决应当由立法解决的问题之职能交给法院，既不符合草案的本意，而且从德国人民对法官的职能之一般见解来看也是不可接受的。”[20]因此，能够归入这里“其他权利”的权利，其在实质上的表现能够与财产全部权以及其他在第823条第1款中明确提到的法益相比肩。[21]
只有绝对权利才属于这里的“其他权利”，即那些相对于任何人都发见效力的权利。全部的支配权都属于“其他权利”，包罗限定物权（质物权、役权）、先占权（第958条第2款规定的狩猎权、捕鱼权）和无形财产权（专利权、著作权、商标权和外观设计权）以及特别品德权（SpeziellePersonlichkeitsrechte）[姓名权、肖像权、著作品德权（das Urheberpersonlichkeitsrecht）]。[22]
占有也是一项具有限定性保护范围的“其他权利”。侵权法仅在物权法承认的范围内对占有予以保护。直接占有人可以向侵占者提出侵权主张。比方停车位被陌生车辆占用，其承租人可以将车拖走，并要求停车者支付相应的拖车费用。[23]但是间接占有人并不能向直接占有人提出侵权主张。比方将租来的物品托运，而物品在运输的过程中受到损害，这时托运人并不能向运输企业提出损害补偿的要求，由于其作为间接占有人对直接占有人并不享有占有保护请求权（BGHZ 32，194）（Besitzschutzrechte）。[24]
监护权（die elterliche Sorge）是一种其他权利。如父母可以就因孩子被绑架而在找回孩子过程中耗费的费用主张损害补偿。同时，根据法律实践，侵权法律在范围上也保护夫妇关系，即夫妻一方可以要求另一方不要在共同居住的房屋内为扰乱婚姻关系的“第三者”（Ehestorer）提供住宿（BGHZ 6,306）。但是法律并不保护夫妇关系的连续性。[25]在通奸的情况下，针对不忠的夫妇或第三人的侵权损害补偿请求就会被否定。原因有二：其一是第三人无从损害存在于夫妻间的老实义务，其二是关于老实义务的内容在家庭法上已有细致的规定。[26]
成员权也被视为一种“其他权利”，其不但仅包罗法人企业中的份额，也包罗体育协会中成员权。根据法院判决（BGH NJW 90, 2877），体育协会中的一名会员可以根据第823条第1款向社团董事个人主张侵权损害补偿，由于协会董事会违反规则地拒绝让这名会员参与一项协会活动。[27]
这种有限罗列的规定，无疑会对民事主体的利益保护带来限定。为了适应社会实际的需要，第823条第1款的规定通过两种途径扩展。
(1)扩展的第一条途径是通过对条文罗列的各项权利进行表明，将民事主体的某些利益纳入第823条的保护范围内。这种情况可以归纳综合为权利内容的扩张。比如，财产全部权的概念，已经从只注重物体本身的价值（对物的损毁、损坏，对物的占有的剥夺）过渡到存眷其所能发挥的功效。 [28]别的，判例和学说对身体和健康两项法益的特征规定得非常宽泛，（对身体完整性、健康的伤害以及对内部生命过程的扰乱（die Storung der inneren Lebensvorgange））[29]从而有可能对它们实施范围更广泛的法律保护。这种保护不但涉及人的肉体的存活，还及于人的健康的心理因素。比方因眼见或获悉嫡亲属的意外身亡而造成的心理冲击。[30]
（2）扩展的第二条途径是由司法创造某些权利纳入第823条第1款所规定“其他权利”的范围。但是这种创造不是随意的，截至目前，司法只创造了两种权利即一般品德权和已设立且运作的营业权，这两种权利被以为属于“其他权利”。
通过一般品德权和已设立且运作的营业权，联邦最高平凡法院将某些利益（以及通过表明，涵盖的其他更多的利益）赋予了权利的外衣，从而降低了保护的门槛。这就是所谓的利益权利化。权利化的直接后果，就是这种利益遭受侵害时，可以直接根据《民法典》第823条第1款得到救济，而无需借助其他保护性法律规定（根据《民法典》第823条第2款），以及无需要求“存心以悖于善良风俗的方法”的条件（根据《民法典》第826条）。但是对于侵害一般品德权而产生的法律后果的归因范围则受到了限定。补偿金也仅在严峻侵害的情况下才会产生。[31]
相对而言，营业权的情况要更复杂一些。营业权的范围很难清晰界定，营业权仅被视为一种附属的责任依据，仅根据违法性的判断并不能实现其主张，而必须要通过利益衡量与侵权行为、违法性来共同确定。[32]营业权是一项开放的概念，但是在实践当中已经形成了典型的分类，大抵包罗：未授权的保护权告诫（unberechtige Schutzrechtverwarnung），（第三方）质量查验时的负面评价（negative Werturteilen, etwa in Warentesrt），抵制要求（Boykottaufforderung）等。营业权也是受《宪法》第14条保护的权利。至今仍有疑问的是，此项框架性权利是否应该向自由职业以及工作职位的领域延伸。从加强保护的角度来看，承认此项扩张是有可能性的，特别是在由行业联合会导致的名誉丧失，或是由于流言传播导致的工作职位丧失的情形下。[33]
2．第二途径：对保护他人之法律所保护的利益的保护。《德国民法典》第823条第2款规定，违反以保护他人为目标的法律的人，负有同样的义务。联合第1款后句，“同样的义务”即“向他人补偿由此而造成的损失”的义务。补偿义务所针对的损失，正是保护性法律所要预防或避免的损失。[34]根据法律的内容，没有不对也可能违反法律，即使保护性法律本身不以不对为条件，但只有在有不对的情况下，才发生补偿义务。对于不对的要求，原则上根据保护性法律来确定。比如，一个刑法条文要求存在存心，则第823条第2款中的请求权只有针对存心的行为才华够得以实现。[35]
根据第823条第2款的规定，因不对违反保护性法律的人有补偿损失的义务。与第823条第1款不同的是，该款所要求的并非是损害了一项确定的、在法规中明确表述的法益，而是将产生责任的因素规定为违反了保护性法律，纯粹的财产损失也包罗在内。从这个意义上讲，第823条第2款包罗了一个“小”的侵权行为法归纳综合性条款。既然第823条第2款是一个归纳综合性条款，对它的理解适用就无可避免地会产生表明上的分歧。
(1)何种规范属于此处的“法律”。根据《＜民法典＞施行法》(EGBGB)第2条的规定，《民法典》中所称的“法律”(Gesetz)应理解为一切“法规范”(Rechtsnormen)。所以，这里的法律不但仅包罗形式意义上的法律（指由议会代表国家颁布的一般具有广泛约束力的规范。由于德国为联邦制，由州议会颁布、适用于该州的这类规范也是这一意义上的法律），而且还包罗实体意义上的法律（行政法规、章程）。[36]习惯法也被视为法律。法律必须在侵权行为发生时是存在的。[37]
行政性措施(Verwaltungsakt)是否属于此处的法律，存在意见的分歧。行政规制措施本身不具有法律的特质，但是行政规制措施都是以法律的授权为基础而做出的。因此，联邦最高平凡法院往往会审查授权的基础是否包罗保护性法律的因素，假如有这种因素，则以为行政规制措施中所包罗的规范性内容，部分地具有授权性条文的保护性法律的特点。在行政管理法律规范必须经由行政规制措施具体化的情况下，保护性法律内容简直定要通过对法律和行政规制措施的共同考察。
(2)何种法律属于“以保护他人为目标的法律”。对这一问题的答复并不容易。保护性法律必须承载民事权益的保护功能：它必须保护受侵害者，而且这种通过侵权行为产生的损害必须在此法律的保护范围之内。[38]保护性条文性质的关键标准在于，所涉及的法律规范的意图在于对援用第823条第2款的人提供个人保护或针对特定群体提供保护。[39]个人保护这一标准是相对于对公众保护的标准而言的。保护公共秩序大概国家制度的法律不属于第823条第2款意义上的保护性法律。[40]一项保护公众的条款，只有当它同时也故意图对具体的受害人提供保护时，才可能被视为保护性条款。这种保护性法律不但仅应意图保护个人的利益，同时也应适于依赖责任补偿法来解决其中的利益冲突。[41]
之所以这样区分的目标在于，第823条第2款并不具有像警察一样的维护治安的任务，它的目标只在于对具体的受害人提供个人保护。从体系的角度分析，它还涉及与第823条第1款的关系。在第823条第1款中，立法者规定，只有当财产损失是一个损害法益的后果时，它才可能受到保护。所以，需要避免的是，（过分）适用第823条第2款，会产生一个对总括财产实行广泛保护的手段，从而使得第823条第1款的限定功能形同虚设。
联邦最高平凡法院在一个案件的判决中以为，险些无法想象哪一个公法条文不在较为一般的意义上，以对个别公民提供帮助和保护为目标。但只有在条文包管对个人实施保护时，它才成为保护性的法律。[42]
法院以为，要确定这种有利于个人的保护目标，在个案中往往非常困难，特别是在有关该法律的其他资料无法查明的情况下。必须针对这样一个问题进行审查：在这种情况下创设一个个人的补偿损失的请求权是否是故意义的，而且是否在补偿义务法律制度的总体框架内是合适的。只有以这种方法，才华够避免提起请求权时过分援用第823条第2款的情况，也使得立法者反对总括财产损失一般责任的决定不至于落空。
在这样的背景下，审判实践阐发出如下的标准定义：根据以往的审判实践，当一项法律规范的作用在于针对法益损害而对个人或某一类人实施保护时—即使这种保护作用相对于本规范保护公众的作用是次要的—则此项规范为保护性规范。这里，重要的并不在于法律的效果，而在于其内容和目标；当受害人因损害而据此寻求保护时，则还在于立法者在颁布这项法律的意愿是否在于对个人或某一类人提供保护，大概附带地对他们进行保护。即使条文首先是着眼于公众的利益，但只要其应当也对个人的利益实施保护，则已充足将其视为保护性法律。[43]但是，这一原则还应当根据联邦最高平凡法院在审判实践中的一项限定而加以补充。即，假如受害人应受保护的利益能够通过其他途径得以包管，那么就不承认规定行政罚款的条文为保护性的法律。
(3)保护性法律的保护范围。无论是人还是物，只有是保护性法律意图保护的那一类人大概物、大概是保护性法律意图避免的损失时，原告才可以基于第823条第2款提出主张。首先，权利的主张者必须属于相干的保护性法律意在保护的群体范围。其次，法律旨在保护的法益大概利益必须是在具体事例中受到侵害的那一类。[44]法律并非要保护全部因侵害而生的损失，而仅仅是针对某些特定的损害予以补救。植物保护法保护植物免受杀虫剂的有害副作用的影响，但并不就植物保护用品缺乏有效性的事实提供保护。青少年被违反青少年保护法地灌醉后，由于自身的狂妄行为而受伤，其所受到的伤害并不属于青少年保护法的保护范围。[45]
虽然，在确定原告本人以及原告所主张的利益是否属于保护性法律意图保护的利益时，常常会发生意见的分歧。
3．第三途径：对存心以背于善良风俗之方法损害的利益的保护。《德国民法典》第826条规定，以违反善良风俗的方法，存心地造成他人损失的人，有义务对他人的损失进行补偿。这是《民法典》的侵权行为法中的第三个“小归纳综合性条款”。由于其条文设计是一个“归纳综合的事实要件”，因此，它并不要求损害一个确定的法益，而更注重对纯粹的财产损失的补偿。
第826条以这种方法对第823条发挥了一个重要的补充功能。它将责任与因违反善良风俗而造成的损害联系起来，对于法官对法律的发展，补充违法行为，保护那些尚未由法律确以为权利的利益，[46]同时还起到了确认其合法性的作用。第826条使人们能够以主流价值见解的标准来衡量行为是否构成了侵权。违反善良风俗与违法性之间的关系是含糊的，在不同的法律适用领域内，违反善良风俗可以起到限定或补充违法性的功能。[47]通过严格的前提条件（存心和违反善良风俗），第826条同时承载了一个重要的立法意旨，即防止侵权责任的滥用。这被称为第826条的限定功能。
适用第826条的关键是对“违反善良风俗”简直定。就这一点而言，应当对其客观方面的要求和主观方面的要求加以区别。加害人的行为必须在客观上（可通过行为的目标或其使用的手段来判断是否违反善良风俗）表现为违反善良风俗。怎样将善良风俗这一不确定的概念具体化，是一个非常困难的问题。违反善良风俗的行为是指违背文明社会中共同生活的基本准则，比方违背了基本法中的基本权利。《民法施行法》第6条以为，违反善良风俗的行为侵害了公共秩序，而且与德国法的基本原则，特别是基本法不相容。但应予以避免的是，不能将全部的基本权利都无限定地纳人到此类之中。[48]此时，应当始终考虑到第826条的立法目标。第826条所规制的内容，在于通过法律上的损害补偿来制裁可谴责的行为，其目标在于防止有人无视被广泛认同的行为标准。可以将这一标准理解为每个人都能接受的最低标准，其内容既来源于社会伦理又来源于法律伦理的因素。同时，通过归纳价值评判的经验而总结出来的案件分类，也可以促进法律安全的保障。
假如客观上已经确定违反了善良风俗的事实，还要进一步审查加害人个人的主观因素。但这并不是要求加害人一定要意识到自己的行为是违反善良风俗的，不然，假如某些加害人对社会伦理和法律伦理的最低标准就是缺乏了解，那么对主观因素提出这样的要求，就即是是对他们的包庇。因此，当通过客观的事真相况可以得出违反善良风俗的结论时，只要加害人知道这一客观事真相况，预知到其行为的损害结果大概希望此可能的后果发生，[49]即可肯定其主观因素。
本条要求的存心与损害相干，而与违反善良风俗无关，因此对事实状况（损害）的认知就可以证明行为人的主观存心。同时，存心实施伤害的要件要求也下降到可以涵盖间接存心（doluseventualis）的标准。[50]
4．简单的小结。在德国法上，民法明确规定权利及合法利益，皆属于侵权之“权”的范畴。反过来，未为法律明确规定的权利、非属于保护性法律所保护的利益，以及非属于存心背于善良风俗损害的利益，不属于侵权之“权”的范畴。
就民事权利及公道利益而言，民法采三个途径的保护结构。第一途径是将利益赋予权利的外衣加以保护，第二途径是通过专门的法律条文加以保护，第三途径则主要通过对存心违背善良风俗的行为方法的否定而加以保护。
权利化的利益其保护门槛就是一般侵权行为的构成要件，未经权利化的利益则要么援引专门的保护性条款（第823条第2款）、要么其方法违背了社会知己（第826条），才可以得到保护。由此可见，德国法将民事主体的权益分为不同的条理，给予不同的保护。在这之外，则属于行为自由的范畴。
注释:
[1]作甚现行侵权法，在这样的特别时刻，还需要费笔墨做些表明。《侵权责任法》于2009年12月26日通过，但需要到2010年7月1日才见效施行。在其见效之前，是否为现行法值得讨论。因此，在其见效之前，《民法通则》及其司法表明都应当是现行法。即使在2010年7月1日后，由全国人大常委会通过的《侵权责任法》好像也无法取代由全国人大通过的《民法通则》及其司法表明。为了研究的目标，笔者在此将《民法通则》及其司法表明以及《侵权责任法》都作为现行法，但将后者单独讨论。
[2]我国学者张谷以为，《民法通则》第106条第2款需要联合第117条至第120条一起观察。拜见张谷：“作为救济法的侵权法，也是自由保障法—对《中华人民共和国侵权责任法（草案）》的几点意见”，《暨南学报》（社会科学版）2009年第2期。这样的见解颇具启发性。根据这样的见解，第117条至第120条也应当是现行法上规范侵权行为的一般条款。
[3]1986年2月《民法通则》（草案）（修订稿）第104条第2款曾规定：“公民、法人由于不对侵害社会公共财产，侵害他人财产、人身权利的，应当负担民事责任。”拜见王利明：“侵权法一般条款的保护范围”，《法学家》2009年第3期。
[4]拜见陈现杰：“品德权司法保护的重大进步和发展—《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害补偿责任若干问题的表明》的理解与适用”，《人民法院报》2001年3月28日，第3版。
[5]拜见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第133页；王泽鉴：《侵权行为法》（第1册），台北1998年自版，第5章。
[6]虽然，某单一的权利亦不黑白专属于公法或私法之一方不可，专属于公法或私法之一方，并非权利之一定的性质。单一的权利亦可以有两重的性质—一面为私权而同时又为公权。就私人全部的权利方面看来，单一的权利已可一面对抗其他一般私人，同时又可对抗国家；当其为对其他一般私人的权利时，具有私权的性质；而当其为对国家的权利时，却具有公权的性质。拜见[日]美浓部达吉：《公法与私法》，黄冯明译，中国政法大学出版社2003年版，第39～41页。
[7]拜见前注[5]，史尚宽书，第134页。同时可拜见林诚二：《民法债编总论》，中国人民大学出版社2003年版，第154页。
[8]前注[5]，王泽鉴书，第109页。
[9]同上注。
[10]拜见北京市海淀区人民法院（1998）海行初字第142号行政判决书。
[11]拜见北京市海淀区人民法院（1999）海行初字第103号行政判决书。
[12]国家对人民权利的保护方法因公权或私权而有明显的差异。关于私权，不问任何事件，人民都可以提起民事诉讼去请求国家的保护，而人民的公权，一般都不能根据民事诉讼去请求保护。拜见前注[6]，[日]美浓部达吉书，第123～129页。
[13]拜见慕尼黑大学Micheal Coester教授于2008年12月4日在北京大学的讲座。
[14]拜见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第二章。关于《德国民法》第823条、826条的批评意见，拜见[奥]海尔穆特·库奇妙：“损害补偿法的重新构建：欧洲经验与欧洲趋势”，《法学家》2009年第3期。
[15]Erwin Deutsch和Karl - Heinz Gursky对生命、身体、健康、自由以及财产全部权或其他权利有所区分，称前四项为法益（Rechtsguter），而仅称后两项为权利（Rechte） 。 Erwin Deutsch进一步阐明，前四项是限定性的罗列，而后两项的内容可以不停补充扩张。拜见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 98；Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 214～215。
[16]Vgl. Hierzu Larenz/Canaris SBT 2 § 75 I 3 c转引自前注[14]，[德]马克西米利安·福克斯书，第4页。
[17]拜见MunchKomm-Wagner § 823，Rn. 136 f.；AK-BGB-Joerges § 823，Rn. 1；zur Vorgeschichte der Deliktshaftung des BGB Bruggemeier, Deliktsrech, Rn. 80 ff转引自[德]汉斯-贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经经分析》（第四版），江清云、杜涛译，法律出版社2009年版，第141页。
[18]拜见前注[14]，[德]马克西米利安·福克斯书，“译者前言”，第48页。
[19]拜见李昊：《纯粹经济上损失补偿制度研究》，北京大学出版社2004年版，第93页。
[20] Port.Ⅱ (1898)第771页。转引自[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），张新宝译，法律出版社2004年版，第21页。
[21]有见解以为，这里的“其他权利”必须具备可替换性，能够被放弃、处理或向第三人转让。这些权利的保护范围通常已经在其他情况下得到界定，并不需要责任补偿法另行辨别。拜见Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 45。
[22]拜见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215。
[23]拜见0KG Karsruhe JuS 1978，852。
[24]拜见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schrnerzensgeld, S. 104～105。我国台湾地区学者苏永钦借分析我国台湾地区1982年度台上字第3748号判决，讨论了侵害占有的侵权责任，颇有启发。拜见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第67 ～81页。
[25]拜见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 105。
[26]拜见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215 。
[27]拜见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 106。
[28]根据司法判决，通过妨碍行为对动产可用性的临时的完全剥夺也属于对财产全部权的侵害。拜见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215。
[29]拜见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 214。
[30]拜见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 215。
[31]拜见Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 51。
[32]拜见Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 50。
[33]拜见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 107。
[34]拜见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 217。
[35]拜见前注[14]，[德]马克西米利安·福克斯书，第153～154页。
[36]第823条第2款意义上的保护性法律特别是指：①大部分刑法上的规定，比方关于伪证罪、偷窃罪诽谤罪以及欺诈罪的规定；②警察条例(Polizeiverordnungen) ;③工商业管理条例(Gewerbeordnung)，比方关于保护雇员的安全措施；④意在保护个体利益的私法规范。Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 218.
[37]拜见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 112。
[38]拜见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen，Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 113。
[39]拜见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 218。
[40]同上注。
[41]拜见Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S.46。
[42] Vgl. im folgenden BGHZ 66，388，389 ff.
[43]Vgl. BGH NJW 1992，241，242.
[44]拜见前注[39]。
[45]拜见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 114。
[46]拜见Erwin Deutsch, Allgemeines Haftungsrecht, S. 48。
[47]拜见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen, Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 123。
[48]拜见前注[46]。
[49]拜见Karl-Heinz Gursky, Schuldrecht Besonderer Teil, S. 219。
[50]拜见Erwin Deutsch, Unerlaubte Handlungen，Schadenersatz und Schmerzensgeld, S. 126。
王成