关键词: 代理权；无权代理；代理行为；损害补偿

内容提要: 无权代理行为既未得到被代理人的追认，也不构成表见代理时，为了保护善意第三人的利益，大陆法系国家确立了无权代理人的责任，英美法系国家则存在代理人的代理权限默示包管责任。此种责任在性质上属于法律规定的特别责任，而且是无不对责任，责任形式应为损害补偿。我国对此也有相干的立法，但在责任内容、补偿范围以及免责事由方面需要进一步作出明确的规定。

无权代理行为得到被代理人的追认后，犹如代理人一开始就有代理权实施的行为一样，在被代理人与第三人之间产生法律效力，代理人不对第三人负担任何责任。但是，假如被代理人对于无权代理行为不予追认或视为拒绝追认时，该行为对被代理人不产生任何效力。在此情形下，假如第三人明知代理人是未得到授权大概超越代理权的，本人拒绝追认或视为拒绝追认无权代理行为时，只管对第三人造成了损害，法律也不给予保护，此乃咎由自取。但假如第三人对于行为人缺乏代理权并不知情，在本人拒绝追认而且也不构成表见代理时，该善意的第三人就非常被动，并有可能造成损失，此时法律责令由引起这一交易的无权代理人向无辜的第三人负担责任，此即无权代理人对第三人的责任。对此，大陆法系和英美法系各国的立法与司法实践中均确立了较为完善的制度，我国《民法通则》第66条第1款和《合同法》第48条也作了相应的规定，但由于这些规定过于简单，缺乏可操作性，以致在实践中很容易导致代理当事人之间的利益关系失衡，尤其是第三人的利益得不到应有的保护，从而使代理制度功能不能得到正常的发挥。因此，有必要对无权代理人对第三人的责任进行深入探究，以期对我国的立法和司法实践提供有益的参考。

一、无权代理人对第三人责任的立法体例

代理人以被代理人的名义实施的无权代理行为，既没有得到实际授权，也不存在表面授权，同时被代理人也未予以追认时，该行为将无法约束被代理人，此时善意信赖无权代理人拥有代理权的第三人，如无法得到救济，不但有害于公平原则，而且也有损于交易安全。对此，两大法系的国家以及国际组织、区域组织的立法与司法实践均有相应的规制。

1、大陆法国家的规定。对于无权代理人的责任，大陆法系各国的民法典均有明确规定，大抵分为三种立法体例：一是法国式，即无权代理人负担违反代理权限默示包管义务的责任模式。法国民法典第1997条规定：“受委托人（代理人）以此资格向与其缔结契约的人已充辩白明其所享有的权限时，对超出此种权限的事务，不负任何担保责任，但受委托人（代理人）自行负担此种责任时，不在此限”。此种模式，在荷兰民法典中得到了更为充分的体现，该法典首先在第70条规定了代理权限包管义务：“以代理人身份行事的人，应当向他方当事人包管其具有代理权及权限范围，但是他方当事人知道或应当知道其不具有充分的代理权，大概代理人已经将代理权限范围完全见告他方当事人的除外”。其次，在第76条第2款又规定了代理人对第三人的损害补偿责任：“在前款所述情形（即代理权停止的情形，笔者注）下仍然以本人的名义实施行为的代理人，应当对不知道代理权停止的他方当事人负担损害补偿责任。但代理人不知道也不应当知道其代理权已被停止的情形除外”。二是德国式，即无权代理人对第三人负担履行合同或损害补偿责任模式。德国民法典第179条第1款：“以代理人的身份订立契约者，如不能证明其有代理权，而被代理人又拒绝追认者，相对人有权依其选择，得责令代理人履行或补偿损害”。日本民法继承了这一模式，日本民法典第117条第1款：“作为他人代理人缔结契约者，如不能证明其代理权，且得不到本人追认时，应依相对人的选择，或履行契约，或负损害补偿责任”。韩国民法典第135条第1款也与日本民法典的上述规定雷同。三是瑞士式，即无权代理人对第三人负担单一的损害补偿责任模式。瑞士债法典第39条第1款：“名义上的委托人明示或暗示地拒绝追认的，以代理人名义行为的人应当负担因合同不能成立而造成的一切损失，但其能够证明合同的另一方当事人知道大概应当知道其未经授权的除外”。意大利民法也实行这一模式。意大利民法典第1398条：“无权代理大概超越代理权限缔结契约的人，要对第三人因相信契约效力而没有不对所遭受的损失负担责任”。我国台湾地区民法典第110条也规定：“无代理权人以他人之代理人名义，所为之法律行为，对于善意之相对人，负损害补偿之责”。

2、英美法国家的规定。最初，英美法院通过判例确认，知道自己没有代理权却意欲代表别人行事的代理人，即使相信该别人会追认其行为，也要对第三人负欺诈责任。但是，这一规则对第三人的保护是有限的。由于，假如代理人在实际行动时诚实地相信他具有代理权，则免于对第三人负责。这种状况一直持续到1857年的科伦诉莱特案（Collen v. Wright）才得以改进。在本案中，被告（代理人）在未经授权的情况下，声称自己是甲（被代理人）的代理人，并把甲的一快耕地出租给原告（第三人）。法院以为，被告应当对原告负担责任，由于被告已经默示包管自己拥有出租耕地的代理权限，并以为，被告向原告负担的损害补偿包罗原告由于对甲提起强制履行耕地出租合同之诉却一无所获而负担的各种费用。威尔斯法官宣称：“有关这类案件的责任曾明确无误地作过这样的说明，即一个人假如自称其代理另一个人订立契约，那么，他对那个信以为真而与之订契约的人，假如不是明示地，也是默示地负担大概诺包管其自称所具有的代理权，在事实上确实存在。与这种自称的代理人进行交易，这事实的本身就是这种答应的有效对价”[1]58。依据该案的判决，代理人假如声称代理另一人实施代理行为，对于善意相信其有代理权的第三人，负有包管自己拥有所声称的代理权的义务，事后假如该行为未得到被代理人的追认时，代理人无论是否具有过失，都应向第三人负担违反默示担保义务的责任，此即代理人的代理权限默示担保责任。科伦诉莱特案（Collen v. Wright）所确立的规则，在《美国代理法重述（第三次）》中得到了进一步的肯定，其第6.10条第1款明确规定：“某人如声称代表另一人，与第三人订立合同、作出要与第三人订立合同的意思表示大概财产转让协议，这些行为对声称的被代理人并无约束，但却意味着向第三人提供了默示的授权担保，所以其应当对因违反默示担保给第三人造成的损失负担补偿责任，补偿责任包罗第三人对本人履行义务的期待利益损失”。

3、国际代理立法的规定。（1）《国际货物销售代理公约》的规定。该《公约》第16条第1款规定了代理人对善意第三人的损害补偿责任，即“未经授权或超越授权范围而行为的代理人，若其行为未得到追认，应负担对第三人的补偿责任，以使第三人处于犹如代理人有权而且在其权限范围内行为时的状况一样”。依此规定，无权代理人对第三人的责任为无不对责任，即使无权代理人自己也不知道属于无权代理时，也一样负担责任。至于补偿的范围，以第三人在该合同有效时能够从本人那边所得到的利益为限，也即补偿第三人的履行利益损失。虽然，代理人的责任也不是绝对的，若第三人知道或能知道代理人未经授权或超越授权范围而行为时，代理人不对第三人负担责任（第16条第2款）。（2）《国际商事合同通则》的规定。该《通则》第2.2.6条第1款规定了代理人对第三人的责任，即没有代理权或超越代理权行事的代理人，如未经本人追认，则应对第三人负担将其恢复至犹如代理人有代理权或未超越代理权行事时第三方应处的同等状况的责任。根据该条规定，无权代理人有责任向第三人补偿使第三人恢复至代理人有权行事时的状况，即代理人的责任不限于信赖利益或消极利益，而是扩及于预期利益或积极利益。换句话说，第三人可以得到若与无权代理人订立合同见效所产生的利润。虽然，假如第三人已知或应知代理人没有代理权或超越代理权，则代理人不负担责任（第2.2.6条第2款）。

别的，需要指出的是，在欧盟地区，《欧洲合同法原则》也作了与上述国际立法雷同的规定。该《原则》第3:204条第2款规定了无权代理人的责任，即假如无权代理行为未能依第3:207条的规定由委托人追认，代理人有责任向第三人支付损害补偿，以使第三人处于犹如代理人有权行为一样的状况。但是，假如第三人已知或本不应不知代理人缺少授权时，则不负担责任。

二、无权代理人对第三人责任的法律性质

无权代理人对第三人负担何种性质的责任，两大法系国家的代理法学者间存在争议，主要有以下几种见解：

（1）契约责任说，即以为无权代理人是契约当事人，应受与第三人契约责任的拘束。即当本人拒绝追认时，由无权代理人作为合同当事人，履行合同义务或负担合同损害补偿责任，其目标是使相对人达到其应由的法理地位。有学者以为，该说混淆了直接代理与间接代理，不足采信[2]320。

（2）侵权责任说。在19实际中期，萨维尼等人主张在确定狭义无权代理人责任时，可以适用关于恶意与过失的契约外责任这一古老罗马法原则，换言之，即以为无权代理人对于善意相对人所为之无权代理行为，系属于侵权行为，因而对相对人应负基于侵权行为的损害补偿责任。但是，由于侵权行为强调不对责任原则，行为人可以较容易地通过举证证明自己无不对而免责，因此这一理论不能有效地保护善意第三人的利益[3]693。

（3）缔约过失责任说。该说是由德国学者耶林提出缔约过失理论之后发展起来的一种学说，以为无权代理人与第三人缔约时，应有义务注意自己是否享有本人授予之代理权，假如疏于注意致使本人与第三人之间的契约不成立或见效，即应负担缔约过失之责。有学者以为，缔约上的过失责任一般发生在契约当事人之间，而无权代理人并非契约当事人。况且，缔约过失责任仍然以责任人有过失为前提，所以，该说不能充分保护第三人的利益[4]151。

（4）默示担保责任说。该说以为，无权代理行为，虽以本人名义为之，然同时即订有担保其履行的从契约，故主契约不成立，则应由无权代理人负履行之责。此说为温德夏特（Windscheid）所主张。这种学说的有力支持者巴赫以为，无权代理人为代理行为时，除有明显的反对意思表示外，其与相对人间常有担保相对人不因此而受损害的默示契约。根据巴赫的见解，代理人为代理行为时，存在两个条理的意图：第一条理的意图是代理人为被代理人为法律行为，使该法律行为之效果直接及于被代理人；第二条理的意图是假如该法律行为对被代理人不能发生法律效力，则由行为人自己依法律行为的内容而负责。默示担保责任说扩大了无权代理人的责任范围，达到了保护善意第三人的目标，由于无权代理人有无不对均应负担责任。反对者以为，所谓担保，以主契约之成立为前提，代理行为既不发见效力，主契约即不成立，何谈担保其履行之从契约责任？

（5）法律上之特别责任说。该说以为，无权代理人对第三人负责的根据在于法律的特别规定，是为法律上之特别责任。这种责任的负担不以无权代理人的存心、过失为要件，属于一种无过失责任，即使无权代理人不知其无权代理，大概被欺骗、胁迫进行无权代理，同样要负担民事责任。该说为德日民法学界之通说。至于其立法来由则不一致，有以相对人之善意为来由者，有以交易之安全为来由者，也有因无权代理人主张其有代理权，故任其主张之责[5]320。有学者反对这一学说，以为所谓“法律特别规定”之类根本不能成其为一种法律责任的理论依据，由于任何法律行为的后果无一不是法律制度确认或规范的产物[6]170。

（6）违反代理权限默示担保义务的责任。在英美法国家，代理人向第三人负担责任的根据在于，代理人对第三人负有的代理权限默示担保义务（implied warranty of authority），具体是指在第三人本来不会与代理人订立合同的情况下，由于代理人以言语或行为表明自己有权代表被代理人，致使第三人信赖代理人的此种意思表示而与之缔约，那么代理人就对第三人负有包管自己所作意思表示具有真实性的义务。代理人假如违反了这种义务就应当对第三人负责，即使代理人出于善意而误以为自己具有代理权限也是如此。也就是说，假如第三人受到了代理人所作的关于自己具有代理权限的错误意思表示的误导，代理人就要对第三人负担个人责任[7]274。至于代理权限默示包管义务的性质，英美代理法学界有三种见解：一是默示合同义务说。巴克利（Buckley LJ）大法官以为，代理人负担代理权默示包管义务并不取决于他的行为具有过失或不对，而取决于代理人和第三人之间的一种默示合同（implied contract），默示合同也就意味着某种包管义务。二是准合同义务说。弗里德曼（Fridman）以为，今世理人不是为了自己、而是为被代理人订立合同时，只要违反了代理权限默示包管义务，就要负担责任，而无论代理人主观思想状态怎样。可见，代理人与第三人之间的关系并非源于他们之间的意思表示一致，而是源于法律的作用。因此，代理人所负的代理权限默示包管义务，在本质上属于一种准合同义务，而不是默示合同中的义务[8]221。三是侵权责任与违约责任竞合说。司徒嘉（Stojar）以为，代理人违反代理权限默示包管义务的行为，既可以被视为侵权法上的虚假意思表示，也可以被视为违约行为，因而二者发生了竞合。

本文同意法律上的特别责任说，即无权代理人对第三人负担的责任是一种法定的特别责任，其来由如下：第一，无权代理现象多数是由无权代理人的行为引发的，第三人一般处于被动状态，所以，由无权代理人向第三人负担责任可以减少或防止无权代理现象；第二，对于是否具有代理权，无权代理人拥有较多的信息，相比之下他比第三人更容易获知是否拥有代理权；第三，既然行为人以代理人的身份出现，即使不具有表见代理的外部表征，也同样对第三人产生自己具有代理权的个人信用，假如无权代理行为得不到被代理人的追认时，代理人应对自己的信用负责；第四，被代理人不予追认的风险，只能由第三人大概无权代理人承受，但第三人代表的是不特定的多数人的利益，而无权代理人则代表的是特定人的利益，二者相较，第三人的利益更值得保护，因而由无权代理人承受该后果比由第三人承受该后果更具公道性。

在此，尚需讨论的问题是，无权代理人对第三人负担的责任是不对责任还是无不对责任？在大陆法系国家，有学者以为是一种不对责任，由于无权代理责任的内容是履行责任大概替换履行的损失补偿，这种责任超过了侵权行为责任，即是使无权代理人负担了与其自身订立契约雷同的责任，而要课以这样的特别责任，就要求有其充足的正当化来由，此即无权代理人的过失，没有这一过失，要求其负担责任就不具有正当性[9]250。多数学者以为是一种无不对责任，来由在于：第一，为了确保交易安全，维持代理制度的信用，即使在无权代理的情形下也需要保护相对人。在这种情况下，虽然不能追究本人的责任，但假如让无权代理人负担无不对责任，相对人就可以放心地与之进行交易了。第二，由于无权代理人也主张代理权的存在，使相对人产生了信任，因此对于给予其信任的人，使其负责无须以不对为要件，只需违反信任即可。本文赞同后一种见解，由于无权代理人责任既不是侵权责任，也不是缔约上的过失责任，而是直接基于法律规定的特别责任，各国的立法并不以无权代理人的存心或过失为其要件，因此应为无不对责任[10]238-239。代理人虽然负担无不对责任，但是假如无权代理人对自己欠缺代理权的瑕疵绝不知情，比方委托人在授权时具有他人不知晓的精神病，从而导致授权行为无效，在此情形下也要让无权代理人向第三人负担责任，是否公道？拉伦茨以为，此种责任完全是基于第三人信任的事实而产生，根本不需要无权代理人在主观上存在不对为前提条件。况且法律规定的意图在于，使在来往中作为他人的代理人出现的人，必须负担在不具有代理权限大概代理权限不充分的情况下自己对交易对方当事人的信赖损害负责。由于，作为代理人进行活动的人，总是比相信代理人所说的他具有代理权限的话的人，更应该负担这种损害[11]878。

三、无权代理人对第三人责任的负担

无权代理人对第三人负担何种形式的责任？世界各国的立法有两种模式：一是选择模式，即明定无权代理人应负履行合同或损害补偿的责任，第三人可以在二者之间任意选择。德国（第179条）和日本（第117条）属于这一立法例。不过，假如第三人选择了履行合同，那么无权代理人的法律地位怎样？根据学术界通行的见解，无权代理人应当取得合同当事人的地位，但在他没有履行自己的给付义务之前，他也不享有合同履行的请求权[12]704。也就是说，在他应对方的请求履行了自己的义务后，也有权要求对方向自己作出履行，或享有该合同上的全部权利。二是单一模式，即明定无权代理人应负损害补偿责任，法国（第1120条）和瑞士（第39条）属于这一立法例（注：法国民法典第112条规定：“但一人得接受使第三人为一定行为的约束；如第三人拒绝履行此种行为时，约定使第三人为一定行为之人，或约定使第三人接受此项义务之人，应负损害补偿责任”。依据这一规定，假如无权代理人向第三人声称其代理行为一定能够得到被代理人的追认大概可，但事后被代理人拒绝追认大概可时，无权代理人应向第三人负担损害补偿责任）[13]437。大多数国家的立法采用这种规定，诸如荷兰（第76条）、意大利（第1398条）等，我国台湾地区（第110条）民法从之。英美法也采用这种单一的损害补偿责任形式，并具有以下特征：第一，无权代理人的行为，无论是出于善意还是疏忽，他都要对其违反默示授权担保义务的行为负责；第二，只要第三人信赖无权代理人的错误陈述，而且不知道他没有代理权，该第三人就能从无权代理人那边得到补偿，第三人有过失并不能剥夺他请求损害补偿的权利，由于第三人一般没有观察代理人所声称的代理权的责任。第三，对代理人违反默示授权担保责任的诉讼，只能由第三人提起，而不能由本人提起[14]104。

至于无权代理人的损害补偿范围，在理论上有以下四种主张：（1）第三人仅得请求补偿因该法律行为有效可取得的利益（履行利益）；（2）第三人仅得请求补偿因信其有代理权而损失的利益（信赖利益）；（3）无论消极利益或积极利益，相对人均得主张，但信赖利益的请求，不得大于履行利益。英美法系国家主要采取这一主张，即代理人因违反代理权限默示包管义务而负担的损害补偿的范围是第三人所受到的实际损失，不但包罗诉讼费用、观察费用等信赖利益损失，而且还包罗第三人因丧失其与代理人订立的合同而遭受的损失，即履行利益损失。但是，代理人不负责包管被代理人的诚实品格、履行本领和资信状况，也即被代理人假如破产，第三人就不能从代理人那边得到被代理人未破产时应补偿的数额。由于，在这种情况下，第三人即使起诉被代理人，也是一无所获。同理，假如代理人与第三人签订的合同根本不可能在被代理人与第三人之间建立有效的合同关系，大概该合同不具有强制执行的效力，第三人也不能从代理人那边得到任何损害补偿。[15]265-266（4）无权代理人，如于行为时不知其无权代理者，仅应负补偿信赖利益（其额不得大于履行利益）责任，不然应负补偿履行利益之责任。德国民法典第179条第2款规定：“代理人不知自己为无代理权时，仅对因信其有代理权而受损害的相对人负补偿责任，但其补偿额不得超过相对人在契约有效时可得到的利益”。根据这一规定，无权代理人的补偿责任会由于他自己是否知道代理权具有瑕疵而不同：假如他并不知道这种瑕疵，那么他只需要补偿交易对方当事人的信赖利益，即应该使相对人在经济上的处境恢复到合同缔结前所处的状态，代理人在这种情况下的责任纯粹是一种信赖责任；假如代理人在缔结契约时知道自己没有代理权，而相对人不知道或也不应当知道代理权有瑕疵，而且被代理人拒绝追认这种代理行为的，代理人就应当根据第三人的选择，大概负担履行契约的责任，大概补偿因契约不履行而生的损害。在这种情况下，由于代理人故意识地欺骗了对方当事人，所以他不但应该补偿该人的信赖利益，而且尚应补偿对方契约履行利益的损害。之所以必须全部满足第三人的要求，是由于他知道他这样做存在有这样的风险。笔者同意最后一种见解，由于根据无权代理人在主观上是否存在过失而区分不同的补偿范围，无疑是公平公理的体现。

不过，假如被代理人本来就无法完全履行合同，无权代理人依然负有完全履行合同的责任吗？也就是说，即使该合同在被代理人追认的情况下，被代理人也只能履行其中的一部分，比方被代理人破产后，仅能够清偿60%的债务，那么无权代理在被代理人未追认的情况下，无权代理人是负担60%，还是全部？通说以为，第三人只能向代理人要求得到被代理人也能够履行的部分。不然，要求无权代理人负担全部责任，第三人就可以从代理权的欠缺中得到利益。不过，也有学者对此提出异议，以为这样一来，第三人就负担了不同于有权代理情况下的双重风险，即代理人丧失支付本领的风险和被代理人丧失支付本领的风险[16]774。本文以为，让无权代理人负担全部履行责任是不公道的，尤其是在无权代理人对于自己欠缺代理权的瑕疵绝不知情的情况下尤为明显，更况且，第三人也应当负担自己与代理人进行交易的风险。

别的，复代理人是否也对第三人负担无权代理责任？在存在复代理的情况下，可能由于授予该复代理权的主代理人不享有有效的委托代理权，大概虽有有效的代理权，但没有选任复代理人的权限，这时由主代理人授予复代理人的代理权就是无效的，因而复代理人在他的所谓复代理权限范围内实施的行为就是无权代理行为。假如该无权代理行为未得到追认时，复代理人是否应对第三人负担无权代理责任，应区分以下两种情形：（1）假如复代理人公开表明他是进行复代理，那么第三人既相信了主代理人授予了他复代理权，而且也相信了交易之主（即被代理人）授予了主代理人委托代理权，此时第三人便对主代理人的代理权产生了信任，所以，应当由主代理人对第三人负担无权代理责任，复代理人对此不负担责任。更况且，有时复代理人也会上当，从而信任主代理人所说的代理权，此时复代理人也应受到保护。（2）假如复代理人没有表明是复代理，而是作为交易之主（即被代理人）的代理人进行活动，因而他便使第三人相信自己的代理权不是主代理人的代理权限。在这种情况下，复代理人必须对第三人负担无权代理责任[17]881。

四、无权代理人免于负担责任的情形

在大陆法系国家，无权代理人的责任虽然是无不对责任，但不是绝对责任、结果责任，在法律规定的条件下是可以免于向第三人负担责任的，这些条件是：

第一，假如第三人知道或应当知道欠缺代理权时，无权代理人的责任即告消失。由于，知道或应当知道代理权有欠缺时，就一定能够预料到未来被代理人不会追认的风险，然而在此情形下，仍然与无权代理人进行交易，属于自甘冒险，无权代理人不负责任。假如第三人明知其没有代理权仍然与之合谋以达到自己的目标，不但不能主张无权代理责任，还应当与无权代理人一起向被代理人负担连带损害补偿责任。

第二，假如无权代理人是限定行为本领人，在未经法定代理人同意的情况下以他人的名义实施法律行为的，不对第三人负担责任。由于，对未成年人的保护优先于对法律行为对方当事人的保护[18]556。但是，假如无代理权的限定行为本领人所实施的行为，自身已构成侵权行为时，不能免去其责任。

第三，假如第三人已撤回其法律行为时，无权代理人对之不再负担责任。由于，第三人撤回其法律行为，其行为效力不归属于被代理人虽因而确定，但此乃由于第三人本身之行为，而非由于被代理人之拒绝追认，所以，第三人已没有来由再追究无权代理人的责任。不过，假如无权代理行为已经构成侵权行为时，第三人可基于侵权责任向无权代理人要求侵权损害补偿，但补偿范围只限于契约费用及因撤回所支出的费用等消极利益，而不包罗因代理行为归属于被代理人而由第三人对于被代理人应取得之利益（履行利益）。原因在于，因被代理人之追认，代理之效力本有归属于被代理人的可能性，但第三人不顾此自行撤回，使被代理人追认不能，此项损害乃系第三人所自招也[19]559。

在英美法国家，代理人所负担的代理权限默示担保责任，在一定的情形下也可以免责。比方，《美国代理法重述（第三次）》第6.10条规定了以下三种免责事由：（1）委托人大概假名委托人根据第4.01条的规定追认了代理行为；（2）声称要与第三人订立合同、作出意思表示大概进行财产转让的一方当事人向第三人作出授权担保不存在的通知；（3）第三人知道声称要与第三人订立合同、作出意思表示大概进行财产转让的一方当事人没有实际授权的。除以上事由外，根据英美法院的判例，以下情形也可以导致免责：第一，在法定代理中，代理权直接由法律规定，此时即使代理人对自己的代理权限做了错误的表明，致使第三人误信该错误的陈述，也不对第三人负担代理权限默示担保责任，由于第三人被推定为知道法律的明确规定；第二，假如客观情况表明，代理人已放弃了代理权，或合同中已排除了代理人的责任，则该代理人不负担担保责任；第三，假如本人对代理人所作的指示含糊不清，而代理人出于善意以公道方法执行了该指示，那么即使代理人对其做了错误的表明，也无需负担默示担保责任。第四，代理人对于自己的代理权限给予了第三人得当的提示。

五、对我国无权代理人责任的立法建议

我国《民法通则》第66条第1款规定了无权代理人的责任：“没有代理权、超越代理权大概代理权停止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才负担民事责任。未经追认的行为，由行为人负担民事责任”。我国《合同法》第48条也作了雷同的规定：“行为人没有代理权、超越代理权大概代理权停止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发见效力，由行为人负担责任”。该条规定与《民法通则》第66条的规定一致，与两大法系国家的立法和国际代理法中的规定相比，我国现行立法中的无权代理人责任的规定极为粗糙。主要存在以下问题：第一，责任内容不明。《民法通则》第66条和《合同法》第48条均规定“由行为人负担（民事）责任”，至于负担何种内容的责任，是履行合同的责任，还是损害补偿的责任，缺乏明确的规定。是可以在二者之间自由选择，还是不可选择的单一的责任，其义不明。假如属于损害补偿的责任，其补偿的范围是信赖利益损失，还是履行利益损失，更是无从得知。第二，缺乏免责事由的规定。世界各国的立法广泛规定，假如第三人知道或应当知道欠缺代理权时，无权代理人不负担责任。由于，知道或应当知道代理权有欠缺时，就一定能够预料到未来被代理人不会追认的风险，然而在此情形下，仍然与无权代理人进行交易，属于自甘冒险。我国现行立法对此没有任何规定。

针对上述问题，建议对《合同法》第48条和《民法通则》第66条中关于无权代理人责任的规定修改如下：“行为人没有代理权、超越代理权大概代理权停止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认的，除非第三人已经知道或应当知道行为人欠缺代理权，不然应由行为人负担损害补偿责任，以使第三人处于犹如代理人有权行为一样。但是，假如行为人不知自己为无代理权时，仅对因信其有代理权而受损害的第三人负补偿责任，但其补偿额不得超过第三人在合同有效时可得到的利益”。

对上述建议，需要说明如下三点：第一，无权代理人所负担的责任既不是履行合同的责任，也不是在履行合同和损害补偿之间进行选择，而是单一的损害补偿责任。这是由于，一方面，这一责任形式是大陆法系多数国家和英美法系国家广泛采行的责任形式，我国应顺应这一发展趋势；另一方面，责令负担履行合同的责任也是不实际的，由于无权代理人通常并不从事该种业务。第二，所谓“以使第三人处于犹如代理人有权行为一样”，是指损害补偿的范围以履行利益为限，对此主要参考了《国际货物销售代理公约》第16条第1款和《国际商事合同通则》第2.2.6条第1款的规定。但是，假如无权代理人在行为时对自己的代理权瑕疵并不知情，则只就第三人信其合同有效成立所产生的损失予以补偿，即信赖利益损失的补偿。第三，无权代理人的责任只是针对善意第三人而言的，是为了保护交易安全才设置的，假如第三人已知或应当知道行为人缺乏代理权时仍然与之订立合同，则属于恶意第三人，对此法律无进一步保护的必要，因而无权代理人免于负担责任。

注释:

[1]李泽沛.香港法律概述[M].北京:法律出版社,1987.

[2]胡长清.中国民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,1997.

[3]王利明.民法总则研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003.

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