问题的缘起不知从何时起，我国的法学界早已形成了这样的经典论断，即“商法为民法的特别法”，“商行为属法律行为的一种，两者并无本质的区别”。该种所谓的通说，直接导致本来就很脆弱的商法理论陷入了几乎崩溃的边缘。基于客观上存有民事社会与商事社会的分野，各国民商立法到处都体现着“民法人”与“商法人”的区别。因此，梅因爵士那句“从身份到契约”的论断，在当代社会似乎正在逆转，即目前已进入“契约到身份”的时代，其明显的标志就是各类身份立法不断涌出并脱离民法。

     商行为特征所谓商行为，是指为营利的目的而进行的经营行为。因此，商行为的构成要件的核心是以下两个，即营利目标的追求和经营活动的开展。其特征如下：第一，商行为是主体以营利为目的而从事的行为。这一特征指明了商行为所普遍含有的营利性目的或经济性目的，而不问某一特定商行为事实上是否能够营利。第二，商行为原则上是某种营业性行为，它表明主体至少在一段时期间内连续不断地从事某种同一性质的营利活动，因而具有营业性或职业性。第三，商行为本质上是具有商行为能力的主体从事的营利性活动。现代各国商法对于商行为含义的界定往往既要借助于“营利性营业行为”的一般概括，又须通过类型法定方式列举具体商行为的范围。

     简言之，任一主体从事的严格意义上的商行为必然意味着该主体已经具有特定的商行为能力。综上所述，商行为就其一般法律特征而言，是主体基于特定商行为能力而从事的，以营利为目的的营业性行为。它与一般民事主体基于平等的民事权利能力而从事的非营利性民事活动具有本质的差别。商行为与民事行为的区别基于民法与商法均源自商品经济，特别是民法的商法化，导致民法与商法在价值取向、调整对象、调整方法及法律属性上等诸方面均存在着共生的部分，因此，不可否认的是，法律行为与商行为之间存有许多共同点。因为，无论是商行为还是民事行为，其构成要件均包括了行为主体的资格或能力、意思表示和行为的形式。但如果仔细分析，商行为和民事行为还存在重大的区别。

     行为的经济本质不同。从其经济本质研究，民事行为和商行为均属于社会再生产过程中不可或缺的流通环节，是商品交换的法律表述，但二者代表了商品交换的不同阶段和形态。近现代，社会化大生产与社会分工导致商品经济、市场经济的巨大发展，使整个人类社会由谋求基本生存条件为主向优化资源配置、追求财富的增值和生活的高需求发展。商人的行为具有特殊目的，其购买商品的目的不是为自己消费，而是为了出售，商人的商业行为成为具有特殊功能的社会行为。商人的这种行为并不是简单的媒介商品交换的行为，并不是追求使用价值和所有权的转移，而是追求价值增值，是区别于民事交易的商事交易。商事交易行为是商行为的核心。商行为的经济本质就是以商品流通为手段的资本增值行为，从而要求对商事交易采用不同于民事交易的法律规范。无论商行为的种类有多少，也无论商法典所规定的各种具体商行为如何千差万别，商行为均具有共同点，这就是，它们均是商行为人为实施营利的目的而进行的行为。

     行为的主体资格不同。无论是商行为还是民事行为，其构成都必须具备主体资格这一要件，无合格的主体即无商行为和民事行为。然而商法对商人资格的规定严于民法对民事主体资格的规定。这表现在两个方面：一方面，商法对商人的资格作出了较高的要求，而民法对民事主体的资格作出了较低的要求。那些在商法上不具有商人资格的人完全可以成为民事主体，可以享有民事权利、承担民事义务和责任。在商法中，未成年人不得成为商人。

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