结合中国现行法律法规及地方有关规定，以及本所多年来在房地产法律服务中的实践经验，本律师总结出如下房地产市场中的法律焦点问题，现借此次机会与在座各位自祖国的西部远道而来的同行们共同探讨：

　　一、房地产开发企业资质与开发建设规模

　　2000年3月29日建设部颁布的《房地产开发企业资质管理规定》对房地产开发企业的资质等级、申请条件和方式、以及各等级企业分别可以承建的开发建设规模作出了明确的规定。同时，该规定针对新设立的房地产开发企业增加了《暂定资质证书》的内容。因此，企业是否具备与开发建设规模相适应的资质，是房地产开发的前提条件。对于没有资质或超越资质等级进行开发的，房地产管理部门将对其予以罚款，并限期改正；不予改正的，该管理部门可提请工商部门吊销其营业执照。

　　另外，按照1995年12月27日最高院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（以下简称“《最高院解答》”）之规定，对于《中华人民共和国城市房地产管理法》（以下简称“《房地产管理法》”）实施前无资质企业就开发内容与他人签定的合同，“一般应当认为无效，但在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，可认定合同有效。”

　　二、前期开发阶段

　　1、土地使用权出让、转让中的问题：

　　这方面内容主要涉及土地性质、权属、原土地使用权人的补偿以及房地产行情的沉浮所带来的转让合同全面履行的风险。

　　就土地性质而言，我国法律规定，除法律明确规定可以划拨取得土地使用权的项目外，其他项目一律通过出让方式有偿取得使用权。并且只有经依法批准的国有土地使用权才可以出让，集体所有的土地未经依法征用转化为国有土地，不得出让。因此，了解目标地块的性质是取得土地使用权的关键。按照《最高院解答》，对于《房地产管理法》实施前出让集体土地使用权的合同，应当认定无效，但在一审诉讼期间，补办了征用手续转为国有土地，并依法补办了出让手续的，可以认定有效。

　　在补偿问题上，若土地使用权受让方与原土地使用权人签定动拆迁补偿协议后，委托其他主体代理动拆迁事宜的，受让方应当监督代理人代为履行补偿义务，否则作为补偿协议的当事人，受让方将要承担违约责任。

　　在土地使用权转让中，转让合同可能因多种因素而无效，如转让的土地使用权没有依法办理出让手续；转让人对出让取得的土地的开发没有达到法定标准（属于房屋建设工程的，投资开发总额不到25%以上的；属于成片开发土地的，没有形成工业用地或其他建设用地条件的）就进行转让；转让合同中擅自变更原出让合同约定的土地用途等。依据《最高院解答》，对于《房地产管理法》实施前存在前述因素的合同，经补救，如补办相应手续或经有关部门批准，则可以认定为有效。

　　此外，以转让方式取得土地使用权的，应在原出让合同约定的范围内，继续履行义务。

　　2、参、联建及合作建房问题：

　　合作建房不符合或未履行法律规定手续，可能导致合同无效的后果。

　　土地使用权人以该权利作为投资，与他人合资建房的，应当办理合建审批手续及土地使用权变更登记手续，否则合同无效。对于《房地产管理法》实施前，合作建房不符合或未履行法律规定手续的，根据《最高院解答》之规定，若合同已经履行，并且无其他违法行为的，可以认定为有效，当事人应补办变更登记手续。

　　3、土地纳入公开招标轨道后，为先期获得并保证获得中意地块，而采取收购已对地块立项的公司的股权，将引发公司经营上的一系列法律问题。采用这种方式取得对地块的开发权虽然较为便捷，但股权受让人在公司法层面将面临许多风险，如对于股权转让前目标公司已经存在的债权债务关系，受让人作为股东将承担相应责任；若原股东保留部分股权，则其仍然有权行使股东权，对于新股东的房地产开发方针的贯彻可能构成影响等。（可以***公司的经营方式为例）

　　三、项目施工阶段

　　1、设计合同争议：

　　（1）设计方的不配合导致发展商受到侵害。

　　设计单位如约履行设计合同，按时提交设计文件将直接关系到开发商能否及时完成施工请照，严格执行工程进度，杜绝待工损失等重大施工问题。实践中也有开发商为了及时取得许可证，而只报批部分图纸的作法，但这毕竟是违规操作。按照建设部2002年2月25日颁布的《关于规范房地产开发企业建设行为的通知》，施工图设计文件未经有关部门审查或审查不合格而擅自施工的，建设管理部门将按照《建设工程质量管理条例》进行行政处罚。

　　同时，由于目前仍有境外设计人必须与国内设计单位进行合作的规定，因此设计方与其合作单位之间的配合程度，将直接影响工程的进展。所以，在有关委托设计的合同中，明确约定开发商与设计方、合作方所处的地位，权利义务关系和违约责任的承担就显得至关重要。从发展商的角度讲，不与合作方建立直接的合同关系，可以阻止设计方将合作方拒绝合作作为迟延交付图纸的抗辩事由。（可以**公司设计合同纠纷案为例）

　　（2）建筑作品的著作权争议。

　　国内建筑市场尚不注意此类情况，而著作权争议将直接导致发展商宣传自己项目、修改设计等工作受阻，应得到足够重视。我国的著作权法规定，在没有特别约定的情况下，委托作品的著作权归作者享有，当事人有约定的，从其约定。虽然，作为委托设计方，开发商可以“合理使用”设计图纸，但我国现行法律并没有对“合理使用”作出明确的界定。因此，在不是著作权人的情况下，开发商对设计图纸的使用不仅存在限制，而且存在侵犯设计人著作权的风险。因此，从开发商的角度，应当在委托设计合同中明确约定开发商是设计成果的著作权人；同时，为了适应《著作权法》关于约定的“明确”的要求，有关约定不能空泛，应当尽量明确细致。（可以****著作权纠纷为例）

　　2、施工承包合同争议：

　　（1）施工进度延期，导致发展商对第三方的违约。

　　（2）施工质量问题的追索。

　　（3）国际建筑市场格式文本诸如FIDIC文本、JCT文本的内容实质与国内定额计量、监理等通常作法之间的冲突。

　　四、楼盘租售阶段

　　1、营销广告方案的合法性问题。

　　我国广告法和《房地产广告发布暂行规定》都明确规定，广告内容必须真实、合法、科学、准确，不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。而实践中，开展商或其委托的中介机构为了推广楼盘，在广告宣传中作夸大描述，甚至是“无中生有”的现象并不少见，这种作法不仅将令开展商受到工商行政处罚；同时，亦会因此对购房人承担民事责任，从而丧失了商机。

　　同时，广告宣传的“承诺性”应当引起开发商的重视，一旦该等文件作为合同附件，广告即构成合同条款的一部分，开发商将可能因无法实现广告内容而承担违约责任。这种对“承诺性”的重视体现在一些地方规定中，如上海市房地资源局2001年2月26日发布的《关于规范商品房预定行为的通知》规定，广告、售楼书、样品房与实际状况不符的，开发商应当返还购房者支付的定金。

　　此外，对于一些特殊问题也出现了专门的规定。如《上海市房地产转让办法》规定，对于预售商品房，开发商取得预售许可证后才可进行宣传，并且在广告中应注明预售许可证。

　　2、对购房人悔约产生的订约定金的处理问题。

　　在有关定金的约定和处理上，需要注意如下几个问题：

　　（1）约定规范化。“定金”是担保法的特定概念，表述和含义应当清晰。实践中，《认购书》通常是由开发商提供的格式文本，开发商经常将“定金”写作“订金”“预订金”“留置金”“担保金”“保证金”“订约金”等形式，这就容易产生对该款项理解上的误解，按照对格式条款的有关规定，一旦就此产生争议，法院将作出不利于开发商的解释。同时，根据2000年12月13日实施的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》，“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”可见，仅仅写明“定金”一词尚不足以适用定金罚则，当事人还应当在《认购书》中写明定金罚则的全部内容。

　　（2）购房人悔约的处理。购房人因悔约而拒不签约的情形经常发生。考虑到司法实践中有重视保护小业主的倾向，发展商应当尽可能地掌握对方违约、己方没有过错的充分证据，从而使适用定金罚则有理有据。（可以**定金案为例）

　　3、售房合同中有关租金回报或其他形式投资回报的合法性问题。

　　2001年6月1日实施的《商品房销售管理办法》规定，“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。可见，开发商在做期房售后包租时一定要注意符合竣工条件，否则合同无效。

　　4、其它有关问题。

　　（1）补充条款的合法性问题。一些开发商在制作补充条款时，希望尽量减轻自己的义务，因而会导致一些约定与现行规定相抵触，问题较为突出的是保修责任。

　　（2）对于购房人违约导致合同解除后，发展商与按揭银行关系的处理问题。

　　（3）对于转租合法性的确定。

　　（4）对于租房人拒付租金，不知去向，对房屋内遗留物的处理。

　　五、物业管理阶段

　　1、对于业主管理委员会的性质与职能的认识。

　　业主管理委员会是由业主大会或者业主代表大会选举产生，是在物业管理区域内代表全体业主对物业实施自治管理的组织。业主委员会的职能是维护全体业主的合法权益。

　　2、在相邻关系纠纷、建筑物区分所有权（即全体业主对公共部位不可分割的所有权），物业管理的角色和职能。（以***纠纷为例）

　　3、关于车辆管制的问题。

　　举例：车辆在小区内停车时被盗或毁坏，物业公司应否承担赔偿责任。

　　物业公司对被盗（损）车辆承担赔偿责任的基础主要是保管合同。如果物业公司与业主之间未形成保管关系，对车辆的被盗或损坏亦无过错的，不承担赔偿责任。

　　物业公司在小区内辟出专门区域供小区业主停放车辆，并收取一定数量的费用，如果根据双方签定的“物业管理合同”或其他专门的车辆停放约定，不能得出双方之间已形成保管合同关系的，物业公司不承担保管的法律责任。但是物业公司在管理过程中确有过错，且此过错直接导致了车辆被盗或损坏，则应当承担侵权的法律责任。（保管责任是一种合同责任，属于无过错责任；而侵权责任是过错责任，须符合侵权行为构成要件。）

　　基于上述法律原理，针对目前小区内较为普遍的乱停车现象，因此细化管理者可以采取的措施、权利来源、处理程序及损害责任等内容就显得相当必要。

　　4、关于业主按照规定用途使用房屋的问题。

　　实践中，业主在住宅内进行经营活动，其他业主向管理者投诉的现象时有发生。由于管理者并非行政管理部门，无法对违反规定用途使用房屋的业主进行行政强制手段，因此有必要在《物业公约》中约定发现或接到举报有业主存在前述行为时，管理者有权采取的向违反规定者发出纠正行为的通知等等。

　　虹桥律师事务所·丁伟晓

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