确保可操作性——《中华人民共和国证券法》法条缺陷评析
第九届全国人大常委会第六次会议1998年12月29日通过了《中华人民共和国证券法》（以下称《证券法》），并将于1999年7月1日施行。从总体上看，《证券法》是我国迄今为止最贴近市场经济的大法之一，它比较充分地吸收境外证券立法中带有普遍意义的一些制度，重点借鉴、吸取我国证券市场和证券监管的经验、教训，且具有较强的操作性和可执行性。但由于制订过程中的种种原因，《证券法》的结构安排、条款内容也存在着若干缺陷或瑕疵，从而在一定程度上影响到这部法律的质量。
1.禁止证券从业人员持有、买卖股票《证券法》第37条规定：“证券交易所、证券公司、证券登记结算机构从业人员、证券监督管理机构工作人员和法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者化名，借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票”。该条第2 款规定：“任何人在成为前款所列人员时，其原已持有的股票，必须依法转让。”该条规定既缺少法律依据，也违背国际惯例。从股票性质来看，它和债券一样，是一种体现财产权利的有价证券，它是民法意义上的非限制流通物，持有和买卖股票，是任何公民享有的一项受宪法、民法保护的民事权利。作为证券从业人员，虽然由于其职业是和证券打交道，具有一定的特殊性，但这不构成剥夺其享有证券投资权这项民事权利的理由。不允许其持有股票，就如同不允许经手和保管现金的财务人员持有人民币一样不合常理。从国际上来看，也从未见有禁止证券从业人员投资股票的立法先例，特别是证券公司的职员参与股票买卖的情况更是十分普遍。
从维护证券市场的公开、公平、公正，保护投资者的利益出发，对证券从业人员规定更高的职业标准、道德规范、法律义务均是必要的，但不得剥夺其法定权利或权利能力。无论是国外证券法，还是我国《证券法》，都规定内幕人员不得利用内幕信息为自己或他人买卖证券，同时还规定了特定人员的持股申报、以及不得进行短线交易等制度。因此，从法律上说，证券从业人员受“不得进行内幕交易”、“不得进行短线交易”和“证券持有申报制度”等法律义务约束就足矣。我国实施法制以来的教训反复证明：矫枉过正的立法条款由于在实际生活中无法有效实施，反而使法律的严肃性和强制力受到削弱。由于《证券法》第 180条所规定的没收、罚款、行政处分是与该条规定直接挂钩的，因此《证券法》在今年7月1日实施后，该条规定能否有效执行将面临严峻考验。
2.违法、违规证券发行的处理 《证券法》第18条规定：“国务院证券监督管理机构或者国务院授权的部门对已作出的核准或者审批证券发行的决定，发现不符合法律、行政法规规定的，应当予以撤销；尚未发行证券的，停止发行；已经发行的，证券持有人可以按照发行价并加算银行同期存款利息，要求发行人返还。”
该条规定存在的第一个问题：究竟是主管部门作出的决定的内容或程序违法导致该内容应予撤销等法律后果，还是因发行人不符合发行条款或其申请文件存在问题而导致该决定应予撤销等法律后果？如是前者，则过错在主管部门；如是后者，则过错在发行申请人。这两种情况下的责任追究及对证券发行的处理是完全不一样的。在前一种情况下，倘若证券主管部门的发行审核委员会未依法履行职责而导致证券发行决定应予撤销的，在发行人符合发行条件且无任何重大过错时，就不应停止证券发行或要求发行人返还。该条规定的立法初衷，可能是在于警戒和遏制发行申请人的申报虚假等行为，并要求其承担违法申报的法律后果。但该条的行文表述不甚准确，它不应当是“决定”不符合法律、行政法规，从而误导或骗取证券主管机关作出了发行审批的决定，在发现发行人违法情形时，主管部门有权撤销已作出的决定。
该条规定存在的第二个问题：对已经发行证券的处理，无论其上市与否，是否均一律返还？对已上市证券，是按发行价返还还是按交易价返还？证券持有人不要求返还的，是否就可以不返还。已发行证券依据其上市与否可区别为上市证券和非上市证券，在我国现行证券管理体制下，由证券主管部门批准发行的证券（股票）最终均可上市，但有一段或短或长的等待期。根据该条规定，已经发行的证券，在未上市情况下，由于主管部门撤销发行决定，要求发行人返还是可操作的；但若所发行的证券已经上市，情况就比较复杂。已上市证券有两种证券持有人，一种是通过发行申购而持有证券的原始持有人，一种是通过交易买卖而持有证券的继受持有人。这两种持有人购进证券的价格是不一样的，而证券交易价格每天还在发生变化。如果说对原始持有人按“发行价”返还还有一定道理的话，那么对继受持有人按“发行价”返还就显失公平。
对欺骗、损害投资者的证券发行行为，既然证券主管部门已撤销发行决定，就应由证券主管部门责令发行人向证券持有人无条件返还，而不是证券持有人“可以”“要求发行人返还”，证券持有人不要求返还，发行人也应返还。
3.国有企业参与股票交易 《证券法》第76条规定：“国有企业和国有资产控股的企业，不得炒作上市交易的股票”。
该条在立法措词上并未明确禁止国有企业进行股票投资或参与股票交易，但由于该条规定使用了“炒作”一词，从而使得对该条规定的理解和执行变得具有“不确定性”。“炒作”不是一个严谨的法律概念，它在中文中的完整表述应该是“炒买炒卖”，按《汉语大辞典》（1991年汉语大辞典出版社出版，罗竹风主编）的定义，炒买炒卖是指“就地迅速转手买卖，从中牟利”。从这种定义上理解，在证券投资学中，“炒作”相当于英文中的 Speculate， 译成中文为“投机”，按韦氏（Webster）词典的解释，投机是“为推测的利润而从事交易和冒险”。 一般认为，购进证券不是为出售而是为了持有，属于证券投资，若购进证券是为了在即时或短期内抛出获利，则属于证券投机，但证券投资和证券投机可以互相转化。若把“炒作”理解为“投机”，那么该条的规定在于制止国有企业从事证券买进卖出的投机交易，而并不禁止国有企业以持股为目的的证券投资交易。但即便如此，对国有企业的这种限制也是不合理的，国有企业作为独立的企业法人和交易主体，它有权利使用自己可以依法支配的自由资金进入证券市场从事投机或投资活动，以通过资本经营获得商业利润。立法应该控制的是国有企业从事证券交易的资金来源和性质，建立国有企业向其国有资产所有者单位或管理部门进行证券交易的申报制度，而不是剥夺或限制它作为民事主体的交易资格。
4.证券交易服务机构有关事项 《证券法》第8 章专章规定“证券交易服务机构”，从规定的内容来看，涉及到证券投资咨询机构、资信评估机构以及会计师事务所、资产评估机构、律师事务所5 家证券市场的中介机构。从立法技术和立法质量的角度来看，该章的规定存在重大缺陷。首先，标题与条款的内容不能有机地衔接。标题用词是“证券交易服务机构”，而规定的5家服务机构所从事的证券业务， 不仅表现在证券交易领域，更重要的还表现在证券发行领域，因此在“交易服务机构”项下规定这5家证券机构显得文不对题。其次，5家服务机构采取了不同内容、不同重点的规定方式，使得立法条款之间缺少协调性和逻辑性。第157条至第160条规定了证券投资咨询机构或资信评估机构的设立、从业经验和资格、限制行为、收费制度等；而第161条在规定审计、 评估、法律服务机构时，却只规定其执业责任。另外，第159 条对证券投资咨询机构的业务限定不妥。该条不允许咨询机构从业人员代理委托人从事证券投资，与委托人约定分享证券投资收益或者分担证券投资损失，买卖本咨询机构提供服务的上市公司股票。从性质和业务范围上看，证券投资咨询机构与证券公司不同，咨询机构不从事证券承销和经纪业务，因此其行为不会与发行人、投资者发生直接的利益冲突。境外咨询机构的业务范围重点是咨询服务和代客理财，其中代客理财就包括代理委托人从事证券投资。众多的中小投资者为进行专业化的证券投资，减低市场风险，一般均将资金委托给基金公司或咨询机构去运作。在我国，一方面是数千万的缺少专业知识和经验的证券投资者，他们急需专业人士的帮助；另一方面是上百家证券专业咨询机构业务量不饱和，工作难以为继。《证券法》限制其代客理财、买卖证券，对化解广大中小投资者的投资风险，对中国股市的健康运行均没有积极作用。此外，《证券法》不允许咨询机构买卖其提供服务的上市公司的股票的规定也是不妥的，参照国际立法惯例，只应限定咨询机构在一定期限内不得买进或卖出所持有的被服务公司的股票，即不得从事短线交易，此外，还应受内幕交易条款的约束。
5.证券从业机构法律责任 《证券法》第202 条规定：“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条规定存在的问题，一是“弄虚作假”的表述不妥，含义模糊；二是处罚过严，即违法行为与违法责任不相当。
我国在颁布《证券法》前所实施的法规、规章，参照美国、香港等境外证券立法，一般要求证券中介机构在履行职责时，应当按照本行业公认的业务标准和道德，对其出具文件内容的真实性、准确性、完整性进行核查和验证（参照《股票发行交易管理暂行条例》（以下称《股票条例》）第18条）。这是从积极的一面提出从业的标准或规范。而对违反该项标准的行为，一般概括为虚假、严重误导性陈述、重大遗漏，并根据违法情节而追究相当的法律责任。如，《股票条例》第73条规定：“会计师事务所、资产评估机构和律师事务所违反本条例规定，出具的文件有虚假、严重误导性内容或者有重大遗漏的，根据不同情况，单位或者并处警告、没收非法所得、罚款；情节严重的，暂停其从事证券业务或者撤销其从事证券业务许可”。
但是，《证券法》第202条提出“弄虚作假”的概念。 查《汉语大辞典》的解释，弄虚作假是指“搞虚假的一套”，虚假是指“假的，不真实的”。可见，“弄虚作假”一词相当于《股票条例》中所述的“虚假”，并不包括严重误导性陈述、重大遗漏等违法行为。但如果采用此种解释，本条规定的“弄虚作假”的概念含义过窄，不能概括其他证券违法行为。另一方面，虚假行为在证券中可表现为轻微虚假行为、一般虚假行为、重大虚假行为三类。轻微虚假行为并不一定导致法律处罚，一般虚假行为只能导致较轻的法律处罚，只有重大虚假行为才会导致《证券法》第202条规定的包括没收、罚款、停业、 吊销资格证书在内的法律处罚。在现代法制国家，违法行为与违法行为所应承担的法律后果一定要相当，畸轻畸重与法制原则都是背道而驰的。因此，该条对“弄虚作假”行为，不问情节轻重，不问具体情况，一概采取严厉的并处措施将严重损害市场主体的合法权益，给证券市场的法制化运行造成障碍。
在《证券法》第11章“法律责任”中，有13个款项涉及到对证券违法主体的取消问题，根据不同情况分别使用了取缔、关闭、停业、吊销、撤销等措词。大多数条款的规定都是合适的。但第176条、193条、 202条的规定不尽合理。第176 条涉及到证券公司承销或经纪未经批准已发行的证券，第193条涉及到证券公司侵犯客户帐户上的证券或资金； 第202条涉及到社会中介机构的文件弄虚作假。毫无疑问， 对上列行为法律应当严加禁止并追究责任，但是，这3条规定的取缔、关闭、 停业均未指明以情节严重为前提，这就使得此类规定过于严苛，不利于一些有轻微违法行为的市场主体经过改过自新后重新发展。
