中国证券市场的法治状况研究
「关键词」证券市场、法治、典型案例
人类社会演进的历史实践证明，法治最有利于实现国家的“长治久安”和社会的“井然有序”，以法律适用为要义的司法是实现社会正义的最后一道防线。为此，我国宪法第5条第1款规定“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家”。依法治国包括依法行政、依法审判等内容。证券市场利欲熏心、牵扯面大，与治理国家一样，必须建立法治化的证券市场，才能实现“公正、公开、公平”，保证证券市场健康有序的发展。只有依法追究证券市场的各种违法行为的法律责任方能达到依法治市，满足证券市场法治化的要求。证券市场的法律责任分为刑事法律责任、民事法律责任和行政法律责任三种。只有综合运用这三种责任，才能真正形成一个“公正、公开、公平”的市场平面，才能完全达到保护合法权益，惩治违法行为的目的。为此，全国人大常委会决定今年对证券法的实施进行执法检查。但我们有关证券市场的司法判例所反映出的情况却并不令人乐观。
一、有关证券市场案件的司法判例之考察
众所周知，我国证券市场自建立以来已经获得长足的进步，取得了令人骄傲的成绩。2000年末，境内上市公司达1088家，市价总值达48091亿元，股市投资者近6000万人。与此同时，由于经验不足，制度不健全，证券市场充斥着违法违规行为。根据我国宪法、民法通则、刑法、行政处罚法和证券法的有关规定，对于证券市场的违法违规行为，证券监督机构行使行政权，负责追究证券市场违法违规行为者的行政法律责任；人民法院行使审判权，负责追究违法犯罪者的民事责任、刑事责任和对证监会行使的行政权进行审查。从证券市场法制比较完善的国家来看，追究证券违法违规行为的民事责任、行政责任和刑事责任的判例存在着一定的倾向。例如，在美国，每年由私人提起的证券民事诉讼大约2000多件，由“证券交易委员会”处罚和提起的案件不过几百件。我国与之大相径庭。
1、追究行政法律责任的判例表明，行政处罚大量存在，行政诉讼进入新的形势。在证券市场承担行政法律责任的形式主要包括警告、行政处分、罚款、市场禁入等等。证券监管机构是监管证券市场，负责追究违法者的行政法律责任，并予以行政处罚的唯一合法机构。自成立以来，证券监管机构成绩斐然，为中国证券市场的发展做出了巨大的成绩。证券监管机构查处了大量的违法违规行为，对渤海集团、厦海发、泰达股份、四川长虹、石油大明、深发展、广深铁路、凯地丝绸、衡阳中药、张家界、琼民源、红光实业、四通高科、闽福发、蓝田股份、粤海发、东方锅炉、大庆联谊、亿安科技等公司的六十余起违规案进行处罚，追究了许多违法者的行政责任。为了保护市场参与者的合法权益，督促证券监管机构依法履行职责，我国法律规定不服证券监管机构的行政处罚或认为证券监管机构不履行法定职责的，当事人可以向法院提起行政诉讼。1997年7月25日，孙某以证券监督管理委员会（以下简称证监会）不履行查处吉林亚太股份有限公司在股票发行、上市过程中的违规行为的法定职责为由，向法院提起行政诉讼，要求证监会履行职责。一、二审法院以“不符合行政诉讼法第四十一条规定的起诉条件”为由，裁定驳回起诉。尽管法院驳回了原告的起诉，但孙某的诉讼行为预示着运用法律监督证券监管机构依法监管证券市场的风暴即将来临。2000年8月16日，孙某因不服证监会吊销其证券业务资格的证券监督管理行政处罚决定，黑龙江省某律师事务所因不服证监会对其处以没收违法所得25万元的证券监督管理行政处罚决定分别向法院提起行政诉讼。2000年12月法院先后以“主要证据不足，程序违法”为由撤销上述两起行政案件中证监会的行政处罚行为。2000年2月21日海南凯立股份有限公司（以下简称凯立公司）因不服证监会“认定凯立公司发行预选申报材料前三年财务会计资料不实，不符合发行上市的有关规定。经研究决定，返回其A股发行预选申报材料”的行政审批行为向法院提起行政诉讼。法院未予受理，凯立公司提出上诉。7月17日凯立公司以撤销上诉为前提，再次向一审法院起诉。法院受理此案后，2000年12月判决确认证监会退回凯立公司A股发行预选申报材料的行为违法；责令证监会恢复对凯立公司股票发行的核准程序，并在判决生效之日起二个月内作出判决。因不服一审判决，监会提出上诉。2001年7月5日二审法院作出终审判决，驳回上诉人的上诉，维持一审判决。显而易见，证券市场的行政诉讼案件的判例，法院经历了由不受理到审判的过程。尽管上述三起判决结果表面上对证券监督管理委员会不利，但实际上证券监督管理委员会却因此获得平民化和更亲切的良好社会形象。法院的这三起判决标志着司法审查正式介入证券市场，是中国证券市场依法治市的一个里程碑。
2、追究刑事法律责任的判例表明，犯罪行为屡有发生，刑事审判全力推进。与一般的刑事犯罪不同，证券市场的刑事犯罪行为具有一定的特殊性和复杂性。根据我国《刑法》规定，证券市场的犯罪行为主要构成欺诈发行股票、债券罪，提供虚假财会报告罪，擅自发行股票、公司、企业债券罪，内幕交易、泄露内幕信息罪，编造并传播证券交易信息罪，诱骗投资者买卖债券罪，操纵证券交易价格罪等等。在我国证券市场，不能说存在大量犯罪行为，但问题比较严重，只是由于侦查证券犯罪难度大，需要花费大量的时间以及执法人员素质低，对相关法律、法规的规定理解不一等等原因，在刑事审判中反映出来的证券犯罪并不十分严重。
3、追究民事法律责任的判例表明，虽然证券市场中民事违法行为大量存在，有关证券民事责任（主要指虚假陈述、内幕交易、操纵市场和欺诈客户等违法行为的民事责任）的审判尚未开局。证券市场可以缺乏许多东西，但不能没有投资者。投资者的存在决定了证券市场的存在。只要有投资者就必须考虑他们如何看待市场，评价自己的处境。这就是所有证券市场都奉为最大价值的投资者对市场的信心。保护投资者直观表现为保护投资者的权益，但其深层次的目的乃在于保护投资者的信心。投资者向证券公司斥资，投资于公司股票，本质是在对证券市场有信心的基础上投资于公司的未来、公司良好的管理风格及其乐观的前景、未来的获利能力和产生现金流量的水平。证券市场的荣枯以及交易行为的品质既关系到投资者的利益和信心，又关系到证券市场的长期发展。正因为此，我国证券法第1条“为了规范证券发行和交易行为，保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进社会主义市场经济的发展，制定本法”的规定明确地将保护投资者的合法权益作为立法宗旨和目的。由于民事责任具有直接补偿受害人的填补损害、预防违法、协助执行法律法规等功能，因此，追究违法者的民事责任是保护好投资者的利益和信心的最直接和效果最好的手段。在证券监管机构查处的各类违法违规案件中，内幕交易、操纵市场等民事违法行为比比皆是，大股民被坑得或头破血流，或倾家荡产，或财产受损。为了维护自己的合法权益不受损害，上海股民姜某以因听信红光实业有限公司在招股说明书及上市公告中的虚假陈述，作出了对红光实业股份有限公司进行投资的错误判断，从而遭受损失为由向法院提起民事诉讼。此案是我国首起股民要求不法行为者承担证券民事责任的诉讼。1998年12月14日法院受理了姜某诉红光实业全体董事及有关中介机构损害赔偿案。1999年3月30日法院却以“原告的损失与被告的违规行为之间无必然的因果关系，原告所述其股票纠纷案件不属于法院处理范围”为由，依照《民事诉讼法》第108条、第140条第1款（3）项的规定，裁定驳回原告起诉。随后，有关红光实业虚假陈述的若干起损害赔偿的民事诉讼，被驳回起诉。前一段时间，要求追究证券市场违法行为者的民事责任的案件大有上升的趋势。经《股市》杂志社牵头，30多位股民将对大庆联谊提起集团诉讼，要求因涉嫌利用发布虚假消息操纵市场的大庆联谊赔偿损失；亿安科技的近400位股东委托律师团向操纵“亿安科技”股价的广东欣盛投资顾问有限公司、广东中百投资顾问有限公司、广东百源投资顾问有限公司、广东金易投资顾问有限公司和广东“亿安科技”股份有限公司及原董事提起集团诉讼，要求其承担民事赔偿责任；银广厦造假事件又一次在全社会广泛引起保护中小股民利益的探讨，中国证监会副主席高西庆明确表示证监会鼓励合法权益受侵害的中小股东联合起来，充分利用现有的民事诉讼法律机制，提出损害赔偿之诉。目前，银广厦的股东已向法院提起要求赔偿的民事诉讼，有关法院已立案。由于此类案件比较复杂、涉及面广、影响较大，考虑到证券市场的相对稳定性和为了给人民法院受理此类案件的准备工作赢得时间，以保证执法统一，有必要等待统一的司法解释出台，为此，有关法院作出暂不受理此类案件的通知。尽管“暂不予受理”的通知是应时之作，但与不予受理、驳回起诉有着天壤之别。极其敏感的证券市场对此反映迅速。该通知一出，二级市场上，银广厦（0557）9日不仅在15个跌停板后以红盘报收，当天更以3.78%的涨幅列深市涨幅榜前列。2000年1月15日最高人民法院发布了关于《受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）。该《通知》规定虚假陈述民事赔偿案件是指证券市场上证券信息披露义务人违反《中华人民共和国证券法》规定的信息披露义务，在提交或公布的信息披露文件中作出违背事实真相的陈述或记载，侵犯了投资者的合法权益而发生的民事侵权索赔案件；虚假陈述民事赔偿案件的诉讼时效为两年，对此类案件人民法院不宜以集团诉讼的形式受理，凡对含有上市公司在内提起的民事诉讼，由上市公司所在直辖市、省会市、计划单列市或经济特区中级人民法院管辖。人民法院从此开始受理和审理证券市场由中国证监会及其排除机构作出生效处罚决定，因虚假陈述行为引发的民事侵权赔偿纠纷案件。该《规定》虽然只是有条件地受理和审理因虚假陈述引发的民事侵权纠纷，但这是我国证券法制建设的一项重大举措，必将在制裁目前证券市场存在的各种侵权行为和保护中小投资者合法权益方面起到积极作用，并推动我国证券市场的法制化进程。2002年1月24日哈尔滨市中级人民法院发布通知，正式受理北京、上海的投资者起诉大庆联谊虚假陈述侵权案。这是最高法院宣布有条件受理证券民事赔偿案后，首起被法院受理的证券民事赔偿案件。对于红光实业、银广厦、亿安科技等上市公司要求民事赔偿的案件，法院尚在审查受理之中。当然，此类案件的最终判例如何尚待时日。
至今为止，从我国证券市场的状况看，要求追究证券市场违法行为民事责任的诉讼不多，而仅有的几起民事诉讼案件因各种条件不具备，法院也没能作出有关实体部分的判决。但是可以预见随着规范化程度的提高，因虚假陈述、内幕交易、操纵市场、欺诈客户等等违法行为导致投资者索赔的案件将逐渐增多。以虚假陈述为例，具初步统计，仅2001年3月31日到11月19日，因虚假信息披露而受到中国证监会处罚的上市公司共有大庆联谊、中集集团、ST同达、华立控股、西安饮食、嘉宝企业、西藏圣地、山东海龙、ST天颐、PT东海A、ST张家界、圣方科技、PT郑百文、ST九州、渤海集团和金路集团等16家，其将引发无数民事赔偿案件。
二、有关我国证券市场判例所反映出的问题及其原因分析
从法院有关证券市场案件的判例不难看出我国有关证券市场的法治存在以下问题：
1、证券市场法律制度不健全。就法律制度而言，首先，我国有关证券市场的法律制度很不健全，许多内容存在漏洞。这一点在有关证券市场的民事法律责任制度方面尤为明显。证券法对民事责任的简陋规定，以致大批受害的投资者难以获得赔偿。例如，对证券市场民事责任的简陋规定和参照一般民事责任规定的要件执行的指导思想导致受侵害股民难以举证证明所受损害与违法行为之间的因果关系。其次，已有的证券法律制度中，许多内容或不符合市场经济或证券市场的需要，或过于宏观，难以具体操作。例如，对要求追究证券市场违法行为者的民事责任的诉讼，法院在实际操作中面临着从立案到审理的重重法律难关。再次，从我国有关证券市场的法律规范的结构来看，证券市场的法律法规的结构多采用只有假定、处理而不规定制裁的规范结构形式，即只规定某一条文适用的条件和主体的权利义务，而不规定违法该规范的行为应承担何种法律责任。结果导致了追究违法犯罪者法律责任的规定难以具体操作。当然，此种法律规范结构本身无可厚非，但不符合我国证券市场的实际需要。形成这种立法缺陷的原因在于一方面是由于证券市场本身专业性太强，发展变化极快的特点。另一方面是由于在我国证券市场非自然形成，缺少有关的实际操作经验和法律研究。再者，我国的证券市场中，强强创新的程度远远高于强调制度的规范化、法律化。
2、权力未能有效制衡。法治社会的“司法最终解决”基本原则以及法院在依法治国进程中的特殊地位和作用决定了法治社会的标志是行政权力受到限制以及法院的权威受到普遍尊重。自我国证券市场建立以来，证券监管机构做了许多工作，查处了大量的违法违规行为。这些处罚大部分是合法的，但最近的一些情况表明证券监管机构的处罚行为也有不合法或不规范之处，在一定程度上表明证券监督机构的行政执法权力过大，与之制衡的其他权力未能充分发挥作用。其原因有三：一是证券市场是新型市场，为了能够使之迅速建立和发展，过多强调“护市”、“托市”，因此，证券监督机构就有了较大的权力。这种状态反映在立法上就是有关权力制衡的规定不明确，司法权没有得到应有的体现，法院的权威无法树立。二是我国证券市场的非市场因素导致证券监督机构留给外界权力过大的和滥用的形象。例如，过去上市配额制的弊病导致一些省份不够条件的公司获得上市资格。外界认为这是证券监督机构权力过大或滥用的集中表现之一。三是证券市场参与者和执法者的法律意识不高，对证券市场了解不够全面，受处罚的行政相对人很少向法院提出行政诉讼，而业已提出的行政诉讼又大多经历了由不受理到受理的过程；即便是胜诉了，当事人还面临着法院判决执行难的问题，因此，司法权不能有效发挥作用。
3、在行使司法权的过程中，没有全面发挥法律责任的功能。很明显，在证券市场中法律责任的作用存在着畸形，追究违法违规行为的行政法律责任的多，追究刑事法律责任的少，追究民事法律责任尚无。因此，在证券市场，充分发挥了行政法律责任的功能，而刑事法律责任的功能发挥不足，民事法律责任的功能根本没有发挥。其原因有二，一是有关各种法律责任的立法不平衡。有关行政责任、刑事责任的立法比较齐备，有关民事责任的立法却比较落后，且可操作性差，更勿论有关这三种法律责任的衔接性规定。二是对于三种法律责任竞合情况下，执法者在认识上存在一定的误区，即认为打了不罚，罚了不打的思想，对证券市场的违法行为者往往以行政处罚代替追究其刑事责任。例如，违法者被证券监督管理机构追究行政责任的很多，但承担刑事责任的判例却较少，投资者获得赔偿的尚无。这种情况象一把有害的“双刃剑”，一方面有可能让违法犯罪者因法律责任远远低于其违法犯罪从证券市场所获巨额利益而暗自窃喜，并继续从事违法犯罪行为。这将严重损害证券法律竭制有关证券市场的违法犯罪行为的功能。另一方面，有可能使投资者因证券市场违法行为得不到竭制和受害得不到补偿而对证券市场失去信心，从而影响我国证券市场的长期发展。
4、执法人员和证券市场的参与者的素质不能满足现实需要。尽管导致有关证券市场的行政、民事案件的审理中由不予受理到依法审判和执行的过程有着立法等诸多原因，但执法人员的素质不高是其中的一个主要原因。另外，从为数不多的起诉到法院的有关证券市场的各类案件来看，不论证券市场的参与者是机构投资者，还是自然人，还是上市公司的素质均不高，尤其是法律方面素质很差，很少有人懂得运用法律武器保护自身合法权益，监督执法者执法。现实社会中，一方面是市场参与者对证券市场存在的违法违规行为怨声载道，希望证券监督机构能够成为“救世主”，彻底铲除证券市场的“毒瘤”，另一方面却很少有人主动拿起法律武器，提起有关证券市场的民事诉讼、行政诉讼，以维护证券市场的秩序。导致执法人员和证券市场的参与者的素质不能满足现实需要的主要原因在于有关证券市场的法律意识太弱。目前，我国证券业界以金融学、经济学人士为主导地位，法律人士处于可有可无的地位就是一个明显的表征（客观地说，金融学、经济学人士也具有法律意识，只是在我国整体法律意识程度不高的情况下，这种法律意识与法律职业要求的法律意识存有差别）。当然，这与我国法学界对于有关证券市场的法律制度研究不够深入也有一定的关系。
三、建议
法律是利益调节和纠纷解决的重要机制，由相对中立的法官依法作出裁决的司法模式已经成为现代社会解决纠纷的最权威和最常规的手段，也是人类社会迄今为止最为和平、最为文明、最为公道的纠纷解决模式。在一国经济证券化的条件下，证券市场的动荡关系到整个国民经济和社会秩序的稳定。证券市场与各方关系重大、利益冲突严重，必须依法调节各种利益和解决纠纷，即依法治市。
1、加速证券市场法律制度的构建。证券市场法律制度的状况决定着整个证券市场的法治化进程。没有了法律制度，就无从谈起依法治市。证券市场法律制度的重要性已充分为各方所识。现在中国资本市场的法律法规建设已明显加速，平均每一星期出台一个新的法规或对旧的法规进行修订的事实就是一个有力的说明（笔者在此不再赘述）。值得一提的是，有关证券市场的立法一定要紧密结合证券市场的特点作出规定。同时必须注重证券法律法规的严肃性、科学性和可操作性，尽量避免所制定的法律法规给证券市场带来副面影响。在证券市场法律制度的构建中，注意规范各种行为及其违法犯罪行为所应当承担的法律责任及各法律责任之间的关系，尤其是各种法律责任的构成要件，强化各种规定的可操作性。
2、强化证券市场的权力制衡，充分发挥司法审查的作用。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是一条万古不变的经验。”“要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”分权制衡是法治的一个基本原则。实践证明，以司法权制约行政权是一种行之有效的办法。因为司法权与行政权同属执行权，拥有大量的人力、物力、法律等资源可供利用，可以经常有效地对行政权进行制约，这是立法权力机关所不能比拟的。由于中国证券市场建立和发展的特殊历史背景以及为国有企业“解困”而圈钱的某些不适当的动机，在上市公司的审批和查处证券市场违法违规行为时，证券监管机构给人留下了高度集权和权力过大形象。对于证券监管机构确实拥有的那部分极大的行政权，在其行使行政权利时，就极有必要以司法权约束之。这也符合WTO有关司法审查的需要。立法上，行政诉讼法、行政处罚法等法律已规定司法权对行政权的制约，即法院对证券监管机构具体行政行为的司法审查权。但现实中，这种规定没有得到很好的贯彻执行。这与证券监管机构部分权力庞大，证券市场专业性强，市场参与者法律意识不高，提起的行政诉讼不多以及法院素质不高不无关系。
3、严格依法办事，追究各种法律责任，尤其是民事责任。依法治市的最后一道防线就是追究违法者的法律责任。证券法律责任肩负着维护证券市场秩序的重任。而证券法律责任是民事责任、刑事责任和行政责任的密切有机的结合。这三者各自作用在自己调整的特定的社会关系领域，并紧密结合构成一个完整的证券法律责任体系。三者相互影响、相互渗透，共同起着打击证券市场不法行为，抚慰，受害人，维护证券市场秩序的作用。
证券市场犯罪行为的刑事法律责任具有保护证券市场有序运行、保障受害投资者和司法机关依法追究犯罪者的刑事责任、剥夺犯罪者再次犯罪和威慑潜在犯罪者等功能。追究证券市场违法者的刑事责任并不是对付证券违法犯罪的唯一手段，甚至，不是主要手段。行政法律责任具有保证证券市场有序运行、保护受害人的合法利益、抑制证券市场的违法行为和教育一般公众和市场参与者的作用。证券法上的刑事责任与行政责任的功能有许多内在的相似之处，如二者的保护功能的重点都在于维护社会秩序，保证证券市场的正常运作。这可能是从渊源上行政机关的处罚来源于刑罚的缘故。在法学上，根据保护的利益重点不同，法律被划分为公法和私法。公法侧重于保护国家、社会的利益，私法则侧重于保护公民个人的权益。追究行政责任和刑事责任同属公法处罚范围，其在处罚的内容，也就是侵损的权利的性质上应当没有差别，这里责任功能相同并不排斥承担责任形式上的差异。证券监管中，证监会可以根据对证券市场监管的实际需要创设出多种形式的承担责任的形式。由于证监会在监管中必须对各种违法行为迅速做出反映，实现行政效率，这就要求在追究行政责任时所依据的证据规则与处罚程序应当简便、灵活，进而决定了追究行政责任在力度上对当事人权利的侵损和保护程度较低。如果需要对当事人权利做出更高程度的侵损或保护，就必须通过比行政责任更加严格的刑事诉讼程序追究刑事责任，否则将不利于保护当事人的合法权益。因此，证券市场的违法行为的程度及阻止、消灭违法行为所要求承担的责任的形式决定了行政责任与刑事责任的不同。行政责任与刑事责任是从低高两种阶位或层面对证券市场违法犯罪行为进行处罚的。民事责任具有填补损害、预防违法、协助执行法律法规和完善监管体系等功能，主要作用于市场经济关系，运用私法的手段，调整证券法律关系主体的权利、义务，通过追究违法者的民事责任，维护证券发行、交易的正常有序进行。在证券市场中，虽然证券法律责任有着保护投资者的合法权益，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进经济发展等多个目标，但民事责任侧重于保护投资者的合法权益，属私法处罚范围。也就是说，民事责任以对受害的投资者进行同质救济即直接救济为特点。与行政责任、刑事责任相比，民事责任更易发挥作用。原因在于，就规范的主体而言，民事责任的范围最广；就构成要件而言，民事责任没有罪行法定，禁止适用类推等等的限制。只要法律上有人格者，都可以提起民事诉讼。这样可以调动投资者的积极性，使人人成为证券市场的“警察”，令违法者感到“四面楚歌，草木皆兵”，以减轻证券监督机构的监管压力。美国证券诉讼中，民事诉讼占大部分就是佐证。比较而言，惩治证券市场违法行为首先应该采取民事、行政法律手段，刑罚应当是抗制证券违法犯罪的最后一道防线，这是刑法的最后手段性。在对抗证券违法行为时，应当主要运用证券自身的完善和发展以及民事、行政法律责任等其他法律手段。只有在采取了民事的、行政的、道德的法律手段之后，仍然需要采用刑事手段时，才动用刑事手段。
4、完善证券行业自律责任制度。只有综合运用民事、行政和刑事三种法律责任才能达到严肃市场法制，保护投资者的利益。但是由于证券市场专业性强，要求参与者具有极高的自律性。加之，法律无法做到事无巨细，孔孔规范的地步，需要有行业自律责任与之相辅相成，共同维护证券市场的有序发展。证券行业自律责任是维护证券市场秩序的第一道防线，是降低市场管理成本和提高效率的捷径，必须予以重视，因此，除了法律责任外，在证券市场还应大力培养行业自律，建立一种完善的自律责任制度，形成立体防范机制，为发挥法律责任的作用创造条件。
5、加大对证券市场司法和行政执法人员有关金融证券法律知识的培训。今后几年，中国证券市场将有一个大发展，市场主体、市场产品会不断创新涌现，与证券有关的案件将在数量上增加、程度上复杂，尤其是加入WTO后，随着服务业的开放，对证券市场的法治化程度要求会越来越高，因此，必须加强对证券市场
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