法律现实主义与内幕交易规制
关键字： 法律现实主义；内幕交易；规制；本土化
一、法律现实主义基本观点与方法
法律现实主义是一种关注现实、一切从现实出发、根据现实来立法、执法、司法和发展法学理论的一种观点、态度和取向。法律现实主义是和法律理想主义相对而言的，法律理想主义是一种关注理想或某种抽象的理念、一切从理想或某种固定不变的理念出发，并根据从中所推导出来的基本原则来进行立法、执法、司法和发展法学理论的一种观点、态度和取向。法律现实主义所关注的是社会生活的现实，而不是某种抽象的理念或某种超脱的理想。法律现实主义在遇到问题时，首先想到的是这一问题所处的社会生活的现实关系，并以这种现实关系作为分析问题和解决问题的出发点，而不是首先想到某种预先设定的而且往往是永恒不变的理念或理想，并以这种理念或理想及其所推导出来的基本原则作为分析问题和解决问题的出发点。法律现实主义认为一切立法、执法和司法活动以及一切法学理论的合理性和合法性在于它们同特定的现实相符合，而不在于他们是否和某种理念或理想相符合。
法律现实主义和法律理想主义是人们在面对法律问题、在解决法律问题时所采取的两种最基本的，也是截然相反的态度。法律现实主义的实质在于实事求是、理论联系实际、具体问题具体分析，根据事物矛盾的特殊性来探求解决矛盾的方法，因此，是一种科学的观察问题、分析问题和解决问题的方法。当然，这两种态度是对立统一的，是一个矛盾统一体，二者就统一在人类的实践活动与理论活动之中。由于人具有生物性和社会性这种两面性，因此，人自身就内在地包含着现实主义和理想主义两种倾向。一般来讲，人类的实践活动往往是现实主义的，而人类的理论活动往往是理想主义的。但也不尽然，因为理论和实践是相互影响的，在人类历史上，在某种理论的指导下所进行的理想主义的实践也是很多的，而现实主义的理论活动也是大量存在的。人类的理论和实践活动实际上是在这两种方法取向的对立和统一的张力中不断前进和发展的。
西方法学中的基本派别都在某种程度上体现了这两种方法取向，自然法学派、分析实证法学派、历史法学派和哲理法学派倾向于法律理想主义的方法，社会学法学、现实主义法学、经济分析法学倾向于法律现实主义的方法。但它们本身也内在地包含着另外一种因素，在某种条件下或在某些特定的问题上都可能采取与之相对立的另外一种方法。比如自然法学派所关注的自然法，虽然其理想主义的色彩非常重，但自然法本身也可能是符合现实需要的，因此，自然法在特定时期和在特定问题上可能也是非常“现实”的。经济分析法学或法律经济学通过运用经济学的方法来分析法律问题，现实主义的倾向非常明显，但如果在成本效益分析中，对现实关注不够，没有把某些现实中存在的影响因素予以转换成可以量化的成本或收益的话，完全有可能推导出理想主义非常浓的结论。由于现实主义法学和本文所论述的法律现实主义十分接近，下面简单介绍一下现实主义法学的基本观点。
现实主义法学（Legal realism）通常指美国自20世纪20-30年代开始兴起的一种较激进的法学思潮，以反对传统法学，提倡立足现实而得名。现实主义法学的代表人是卢埃林和弗兰克。其共同观点是贬低以至否认法律规则，主张法律就是法官或其他官员处理案件的行动或对这种行动的预测。现实主义法学的以下几个观点是特别具有法律现实主义特色的：（1）法律是不断变化的，是由司法创造的；（2）法律是达到社会目的的一种手段，而不是目的本身，因此，应不断研究各部分法律的目的和效果；（3）社会是不断变化的，而且比法律变化更快，因此要不断审查各部分法律是否与社会需要相适应；（4）坚持从法律效果来评价法律。[1]
二、内幕交易规制中的法律现实主义
内幕交易是随着证券交易的产生而产生，随着证券交易的发展而不断发展的一种现象，各国法律对待内幕交易的态度及其发展变化、规制内幕交易的方式及其发展变化的历程，充分展现了法律现实主义的思想与方法。
（一）法律对待内幕交易态度演变中的法律现实主义
世界上最早的证券交易所诞生于1531年的荷兰安特卫普，1611年阿姆斯特丹证券交易所成立，随后，伦敦紧步阿姆斯特丹的后尘，1792年5月17日的梧桐树协定标志着纽约证券交易所的诞生。
很多学者认为，内幕交易行为与证券市场一样古老。[2]如果这种观点可以成立，那么，可以说内幕交易从16世纪就开始存在于地球之上。但有关内幕交易的立法、政府管制或法院判例却迟迟没有登场。据有关学者的研究，1814年在英国发生的利用拿破仑大败于滑铁卢的内幕信息炒股获利是世界上第一起内幕交易案件，到1856年英国才出现内幕交易的判例，到1891年美国才出现涉及内幕交易的衡平法判例。[3]也就是说，在内幕交易存在的几百年的漫长历史长河中，却没有任何立法、政府管制措施或法院判例对之予以过问。
其实，我们这里才仅仅考察了法院判例的态度，如果要考察世界各国立法对于内幕交易的态度则更加明显。美国1933年的《证券法》是世界上第一部规制内幕交易的法律，这与美国证券交易的历史相比已经整整晚了150年，20世纪60年代后期，西欧甚至还在争论证券市场上根据内幕信息进行交易是否违法。欧洲最早规定禁止内幕交易的法国于1967年9月28日才建立法国股票交易监察局。当历史的车轮驶入1980年的时候，世界上禁止内幕交易的国家仅有美国和法国两个国家。英国1980年开始禁止内幕交易，日本1992年才真正开始禁止内幕交易，德国1994年才开始禁止内幕交易。
内幕交易历史悠久，规制内幕交易的法律却姗姗来迟，这是历史事实。历史事实是客观的，但是理解历史事实之间的联系需要理论，因而需要假设和猜想。[4]本文所给出的假设和猜想就是法律现实主义。如果说内幕交易是不公正的话，那么无论是当今的内幕交易还是几百年前的内幕交易都是不公正的，如果说当今的内幕交易是违法的话，那么几百年前的内幕交易也应该是违法的，当然，这是从法律理想主义出发得出的结论。但历史事实与此结论是不符的，唯一的解释就是法律现实主义。内幕交易本质上可能是不公正的，是应该予以禁止的，但是否禁止内幕交易以及如何禁止内幕交易都应该关注现实，从现实出发。各国立法之所以迟迟不对内幕交易明确禁止就是因为他们禁止内幕交易的成本大于禁止内幕交易的收益。在各国证券市场发展初期，证券市场在整个国家中的影响是微乎其微的，甚至国家都没有正式的法律对证券市场予以规制，更谈不上对证券市场中的一个小问题予以专门立法了，由于内幕交易仅仅影响参与证券交易的极少数人，因此，把内幕交易的规制留给这些少数当事人自己去解决对于国家来讲，就是最节省资源的一件事，由此，国家正式立法对内幕交易迟迟不表态就是情理之中的事情了。但当证券市场的发展达到了足以影响整个国家经济运行的程度，当内幕交易达到危及整个证券市场生存的程度，当广大股民禁止内幕交易的呼声越来越高的时候，立法机关敏锐地觉察到内幕交易所造成的危害已经远远大于禁止内幕交易的成本了，这时，各国立法机关纷纷出动，一改往日无所事事的面目而对内幕交易予以重拳出击也就不难理解了。
我国证券市场是在借鉴发达国家证券市场发展的成熟经验的基础之上于1990年开始建立的，由于世界各国对于内幕交易的危害已经有了比较一致的认识，因此，我国证券市场在建立伊始就明确禁止内幕交易也很明显是一种法律现实主义的态度。但我国对内幕交易的禁止一开始并不是通过国家最高立法机关的正式立法的形式，而是通过法律效力十分低的“暂行”部门规章的形式，在条件逐渐成熟以后又采取了国务院制定“暂行”行政法规的形式，直到1999年才开始采取正式立法的形式对内幕交易宣战更是体现了我国立法的现实主义态度。 部门规章的立法成本低于国务院行政法规的立法成本，行政法规的立法成本又低于全国人的立法成本，随着内幕交易危害的不断升级，并随着全国人大立法成本的不断降低，当二者达到某种平衡时，国家立法就会顺利出台。这种法律现实主义的态度不仅仅体现在规制内幕交易的立法之中，我国整个法治建设的思路就是法律现实主义，也就是邓小平所讲的实事求是、摸着石头过河及其黑猫白猫理论。
（二）规制内幕交易理论演变中的法律现实主义
不仅法律对待内幕交易的态度充分展现了法律现实主义的思维模式，法律规制内幕交易的具体方式及其理论演变同样展现了法律现实主义的思维模式。美国的内幕交易制度是世界上历史最悠久、发展最完善的有关内幕交易的制度，我们以美国规制内幕交易的理论演变来分析其中所体现出的法律现实主义。
美国规制内幕交易的理论主要体现为证券交易委员会（SEC）、联邦上诉法院和联邦最高法院在规制内幕交易行为时所采用的归责理论。这些归责理论概括起来主要包括三大理论-古典特殊关系理论（Classical Special Relationship Theory）、信息泄漏理论（Tipper-Tippee Theory）和盗用理论（Misappropriation Theory）。同时，在给内幕交易性为定性时，可以将其纳入证券欺诈之中，也可以将其纳入财产权的保护之中。面对美国规制内幕交易的众多理论和令人眼花缭乱的判例，如果从法律理想主义出发，想从中发掘出某种贯彻始终的理论或原则，想用某种完美的理论体系来解释这些错综复杂的理论的话，那只能是一种幻想。不仅各种理论之间有着错综复杂的矛盾，就是每一理论内部，同样有很多无法解释清楚的问题。面对这些矛盾和问题，如果一定要给出一种解答的话，那就是法律现实主义，或者说，规制内幕交易的现实需要导致了各种不同理论的出台，同时也导致了各种理论之间的内在矛盾。这种理念可以总结为一句话：理论应该适应现实需要，而不是要求现实来适应理论。理论适应现实需要不仅仅体现在内幕交易规则的演变上，整个美国法律变迁的历史就是一个理论与制度适应现实需要的典型，美国法律史学家施瓦茨就曾指出：“美国法律史是努力按照意识到这个国家在各个发展时期的需要塑造法律制度和法学理论的历史。每当法律与社会需要之间的差距过大时，这种努力就达不到预期的目的。可是当法官、律师和立法者们制定出新的更适合那个时代变化了的条件的原则和理论时，这种差距最终总是被缩小了。”[5]
古典特殊关系理论要求拥有内幕信息的内部人只有在和交易对方具有特殊关系的前提下，且其交易或泄漏信息的行为违反了其对交易对方承担的诚信义务或其它类似义务，才构成内幕交易。[6]这一归责理论中非常关键的一点就是诚信义务，但这种成心义务既不来自当时规制内幕交易的法律规则“第10节（b）”和《规则10b—5》也不来自州普通法，实际上来自最高法院的裁决。[7]也就是说这一诚信义务是最高法院“创造”的，是最高法院在没有明确的法律依据的情况下，为了更有效地规制内幕交易行为而创造出来的一种理论。将这一特例推演为一般的原则就是：当法律不能适应现实生活的需要时，具有立法权（如立法机关）或造法权（如普通法系国家的法院）的主体可以创造出某种规则或理论来适应现实的需要。这显然就是法律现实主义的一种理论表达。这一点从美国国会为适应现实需要而不断制定新的规制内幕交易的法律、SEC为适应现实需要而不断制定新的规则以及最高法院不断发展出新的归责理论都可以很明显的体现出法律现实主义的思维模式。
信息泄漏理论是为了应对现实生活中出现的，内部人本人不利用内幕信息来进行证券交易，而是将该信息泄漏给信息接受者，接受信息者再利用该信息进行证券交易的行为；而盗用理论则是为了应对现实生活中出现的另外一种更复杂的情况，即从事内幕交易者既不是传统内部人，也和公司之间不具有类似雇员之间的关系而不属于推定内部人，又不是泄漏信息中的接受信息者，在这种情况下，如果想规制他们的行为就只能采用盗用理论了。规制内幕交易现实的需要及其三种归责理论的不断演化都在展示一个真理：法律理论是为了解决现实中的问题的，是为了应对现实生活的需要的，而不是在固守某种永恒不变的抽象理念。
现实主义法学的代表之一弗兰克认为，那些认为法可以是静止的或确定的观点是非理性的观点，是一种“基本法律神话”。从这种幻想中走出来是迈向法律现实主义的第一步。“人不是为法律而创造的，而法律却是由人并为了人才创造的。”[8]他还认为，法官的判断过程很少是从某个原则或前提开始的，相反的，它一般是从一个模糊地形成的结论开始的，即从这样一个结论出发，然后试图找到能够证明这一结论的前提。也就是说，法官的推理并不是从前提到结论，而是从结论到前提。如果真是这样的话，我们就很明显地看出，法官的推理过程是一个法律现实主义的方法，而不是一个法律理想主义的方法，虽然法官在写判决时使用的似乎是法律理想主义的方法，即从前提到结论。当法官的这一推理过程遇到障碍，也就是说，当他找不到某种十分合适的理论来解释其结论时，它就会努力从旧理论中“挖掘”某种新的东西，换句话说，就是歪曲旧的理论，当歪曲旧的理论也解释不了其结论时，他就有可能干脆抛开旧的理论，创造出一种新的理论。理解了法官推理的这一过程和特点，回过头来，再看那些似乎令人眼花缭乱的理论或判例就不会感到那么令人眩目了，也就不会去做试图用一种统一的理论或原则来解释这些判例的“无用功”了。
三、我国内幕交易规制的本土化
内幕交易规制中所体现出的法律现实主义对我国的启示就是，我国规制内幕交易的法律制度一定要适合我国的现实国情，或者说，一定要本土化。本土化是法学界在90年代初就提出的一个口号，它强调在借鉴和引进国外先进的法律制度的同时，一定要同本国的现实国情和本土资源相结合，也就是要对国外的制度进行一定的改造或必要的修改，以使其能适应我国的现实国情。
证券交易在我国是一个完全从国外引进的崭新的东西，规制内幕交易的法律制度也是完全从国外发达国家引进的，因此，其本土化的任务就显得更加紧迫和重要。从我国目前所建立的规制内幕交易的法律制度来看，在很大程度上我国已经进行了本土化的改革或尝试。比如我国在建立证券市场的同时就开始了对内幕交易行为的禁止，从而避免了走发达国家先有市场后形成规则所导致的弊端，这就是由于我国证券市场与国外证券市场发展历程的不同特点所导致的本土化改革。我国规制内幕交易的法律制度从部门规章上升到行政法规，最后上升到法律的立法方式也是一种本土化色彩很浓的方式。当然，与已经进行的本土化改革相比，尚需要进行的本土化改革的道路还更长，对此，国内已经有这方面的专著问世（郑顺炎：《证券内幕交易规制的本土化研究》，北京大学出版社2002年版），这是一个很好的迹象，当然，这还需要更多的学者予以关注，还需要相关的执法机关、立法机关和司法机关的不断重视。
鉴于篇幅及其笔者实践经验的缺乏，这里不便提出内幕交易规制规则本土化的具体建议，但可以在某些问题上提出一些建设性的建议或一些思考供学界以及相关国家机关参考。
首先是关于内幕交易行为的构成要件问题。由于我国是大陆法系国家传统，执法和司法都要严格依法进行，因此，学界对于内幕交易构成要件研究得比较多。这里不想对内幕交易的构成要件予以详细研究，只想提出一点想法，即内幕交易构成要件的研究不要搞得太死，而要留给执法和司法机关一定的自由裁量空间。为了应对内幕交易发展现实的需要，在必要的情况下执法机关特别是我国的证监会可以通过行政立法的方式适当突破法律所规定的构成要件，司法机关在特定的情况下，也可以适当对内幕交易的构成要件予以必要的修正。当然，内幕交易规制规则的本土化将主要是立法机关的职责，但执法机关和司法机关也不应当在这一本土化的过程中无所事事，更不应当因法律规定得不完善而放纵内幕交易行为。
其次是关于内幕交易的民事责任问题。许多学者认为我国应尽快建立规制内幕交易的民事责任制度，因为国外发达国家均有比较成熟和完善的民事责任制度。[9]我并不反对建立内幕交易的民事责任制度，但我国迟迟没有建立这一制度或许是有特殊的国情作为合理化基础的，因此，我们不应该盲目地仅仅因为国外都有民事责任制度就匆忙得出我国也应该尽快建立民事责任制度的结论。或许，别的国家都应该有民事责任制度，但我国不应该有，或者是，就我国目前的国情来讲，暂时不应急于建立民事责任制度。因为目前建立民事责任制度的成本可能远远超过其所可能获得的收益。当然，这里都是一些设想，我没有进行实证调查和分析研究，不敢轻易下结论，但作这种提示，应该不是多余的。
最后是关于加大证监会对内幕交易行为的查处力度的问题。提高内幕交易规制的执法水平、加大证监会对内幕交易行为的查处力度是不少学者一直呼吁的措施。这一建议无疑是必要的，但在提出这一口号时切不可过度。因为，证监会的执法资源是有限的，在特定时期内是一个定量，在某方面耗费的资源多了，可供其他方面使用的资源就少了。在增加证监会在规制内幕交易方面所使用的资源的时候，要进行两方面的分析：一是增加这些资源的成本与这些资源所可能带来的收益的比较，二是在证监会所需要增加资源的其他地方是否还有比用于规制内幕交易能产生更大收益的用处。如果增加资源的成本大于这些资源所可能带来的收益，那么增加这些资源就是不合适的，或者就目前来讲，是不合适的。如果证监会把这些资源用于其他的方面可以产生更大的收益，那么增加这些资源也是不合适的，或者就目前来说，是不合适的。当然，从法律经济学的基本理论上来讲，这里的分析是没有问题的，但由于实际估计其成本和收益是非常困难的，有时甚至是不可能的，因此，这里只是提出一个大体的思路和方法。但无论如何，无论是理论研究者还是实际执法机关在提出相关的理论建议或做出相关的决策的时候，心中应当想到这一点。否则就有可能在执法的成本明显大于执法收益的时候，仍然从某种抽象的公平、正义理念出发而做出违反成本效益对比关系的结论或决策。这实际上就是法律理想主义的一贯作法，这种做法在我国是非常普遍的，这也就是我国的许多法律制度之所以在现实中无法实施或实施成本过于巨大的一个重要原因。
一切以法律现实主义作为指导，我国的内幕交易规制的本土化努力就一定会取得实效，也就一定会实现真正的本土化目标。
参考文献：
[1] 沈宗灵，《现代西方法理学》[M].北京：北京大学出版社，1992.273—280。
[2] 郑顺炎，《证券内幕交易规制的本土化研究》[M].北京：北京大学出版社，2002.5。
[3] 刘丰明，《国际金融法》[M]. 北京：中国政法大学出版社，1996.209—221。
[4] 卢锋，《经济学原理（中国版）》[M]. 北京：北京大学出版社，2002.280。
[5] Ｂ·施瓦茨，《美国法律史》[M]，北京：中国政法大学出版社，1989.1。
[6] 杨亮，《内幕交易论》[M]. 北京：北京大学出版社，2001.146。
[7] 杨亮，《内幕交易论》[M]. 北京：北京大学出版社，2001.138—140。
[8] 沈宗灵，《现代西方法理学》[M]. 北京：北京大学出版社，1992.294—296。
[9] 郑顺炎，《证券内幕交易规制的本土化研究》[M]. 北京：北京大学出版社，2002.186—194。
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