论以虚伪交易方式操纵证券市场
关键词：证券操纵；虚伪交易；冲洗买卖；相对委托
在中国证券市场中，操纵行为十分猖獗，几乎成为中国证券市场的一大特色。而以不转移证券实质所有权的虚伪交易方式实施操纵行为更是“庄家”惯用的手法。所以，对该行为进行剖析，成为追究行为人刑事责任的前提。
虚伪交易（fictitious transaction）是证券操纵行为的一种方式，主要包括冲洗买卖（wash sales）和相对委托（matched orders）。前者是指买卖双方均为同一人，交易虽然完成却不改变有价证券的实质所有权；后者则是事先与他人通谋，在自己购买或出售有价证券的同一时间，由他人以同一价格出售或购买相同品种和相同数量的有价证券。实际上，前者好比同一个人把球从左手抛到右手，后者好像两个人把一个球抛来抛去。但无论如何，这两种行为的目的都不是买卖证券，而是要做出与正常交易外观相同的“记录”交易，然后经证券市场的揭示板向投资大众传播虚假的信息，以诱导投资者进行同种证券的交易，故称为“虚伪交易”。
虚伪交易是利用大量的买进卖出制造出交易活跃的假象，目的在于吸引广大投资者的加入。在交易量大增的情况下，进行虚伪交易的证券操纵者可以趁高价卖出或趁低价买进以获利。虚伪交易对于操纵者实现操纵市场的目的十分有用，因为在证券市场上有众多的证券商从事证券代理业务，操纵者可以向不同的证券商分别发出交易委托（有时操纵者甚至向同一证券商发出内容正好相反的指令），此委托可以很快地被执行，而该交易又可以通过报纸、广播、电视及证券市场的行情揭示板等媒体，广泛而又迅速地传达给广大投资者。从媒体上获悉交易所交易报告的投资者，一般都会认为该报告反映的是实际的交易量，这样就会被该虚伪的交易记录误导而最终遭受损害。换言之，由于虚伪交易将虚伪的供求关系隐藏在证券市场的交易记录里，而一般说来量又是价的先行指标，通过交易量和交易价格之间的互动关系，不仅能吸引预期追涨杀跌的投机性买盘或卖盘，也可以误导进行技术分析的投资者，使之做出错误判断。
一、冲洗买卖
我国《证券法》第71条第3款规定：“以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交易量”，本款所禁止的行为，一般就称为“冲洗买卖”或称“洗售”。该款的规定与美国证券交易法第9条第1项第1款第1目（§9（a）（1）（A））、日本证券交易法第159条（旧证券交易法第125条）第1项第1款及我国台湾地区证券交易法第155条第1项第2款的规定相似，[1]（p283）是对操纵者借冲洗交易操纵证券市场所作的禁止性规定。
冲洗交易是最古老的操纵形态之一，在实际操作上，通常是由同一个投资者分别在两家证券经纪商开户，并同时委托该两家经纪商按一定的价格作相反方向的买卖，以撮合成交。目的在于制造交易记录，其所拥有的证券种类及数量并未增减。手法也不外乎同一个人“左手卖出，右手买入”，行为人只需办理交割，缴纳少量手续费就可以创造记录上的交易，造成证券市场活跃的假象。
但需注意的是，如果证券经纪商将不同的顾客对同一种证券的买进和卖出委托，同时向交易所申报，并进行证券实质所有权的移转，称为交叉委托，[1]（p281）是证券法允许的合法交易，不应被禁止；如果该证券商将该相反之委托不经证券交易所私自撮合成交，称为“对冲”，虽系证券违法行为，但因并不是以操纵市场为目的，不构成操纵证券价格罪；至于对顾客的委托，经纪商本人做出相反交易，称为混合操作，亦为证券违法行为，但也不是本款所称的冲洗买卖。
（一）冲洗买卖的主体
本款的行为主体包括投资者、证券商等一切可以在证券市场或场外交易市场进行证券交易的人或机构，只是须为同一人（或机构）。但在现行的证券交易制度下，无论是在会员制的证券交易所，还是在公司制的证券交易所，投资者都不能直接进行有价证券的买卖，而必须通过证券商代为交易，这样关于“同一人”的认定标准，就涉及到实质所有权人（beneficialowner）的概念。要弄通这个概念，首先要搞清楚证券公司（或称证券商）与客户（投资者）之间的法律关系到底该如何界定。
在我国，对证券商（我国一般称证券公司）与客户之间的法律关系问题，理论界和实践中存在不同的观点，归纳起来主要有三种：
1 代理说。这种学说认为，证券经纪商与客户之间是一种代理关系，即证券公司接受客户的委托，在代理权限内为客户进行证券买卖。我国的政策、法规多采用此种学说，如：《股票发行与交易管理暂行条例》中有所谓证券经营机构“在代理客户买卖股票活动……”的字样；中国人民银行颁发的《证券公司管理暂行办法》和《关于证券交易营业部管理暂行办法》均规定，证券经营机构的业务中有“代理证券买卖”一项。由此，中国人民银行向证券经营机构颁发的“营业许可证”上明示其权限有“代理证券买卖”；各证券经营机构的章程及其与客户订立的作为委托协议组成部分的“公司章程”，也毫无例外地认为，其接受客户委托买卖证券是“代理业务”，等等。可见代理说在我国影响至深。
这种代理说与英美法中的代理理念是一致的。在英美法国家，“等同说”是代理制度的基石，它将通过他人所为的行为视为自己所为的行为。它关心的并非是代理人究竟是以被代理人的名义还是以自己的名义与第三人为民事法律行为的这一表面形式，而是最终由谁来承担代理人与第三人所为的民事法律行为的后果这一实质内容。从第三人的角度看，英美法中的代理有三种：（1）显名代理：代理人在交易中既公开本人的存在又公开其姓名；（2）隐名代理：即代理人在交易中公开本人的存在，但不公开本人姓名；（3）不公开本人身份的代理：即代理人在交易中不公开本人的存在，以自己的名义为民事法律行为。因此，在英美法看来，证券商所为的行为系不公开本人身份（“未露面主人身份”）的代理。
显然，英美法系的代理制度与大陆法系的代理制度迥然有别。我国《民法通则》采取的是大陆法系中狭义的代理概念，即代理人必须以被代理人的名义代理被代理人从事民事法律行为。强调“以被代理人（本人）名义”进行活动是代理的主要特征，如《民法通则》第63条第2款规定：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。”可见，我国所指的代理行为只限于以被代理人名义实施，不包括以自己名义为委托人进行活动的行为类型。所以，如果用英美法系的代理概念来框量我国证券公司受托买卖证券这一行为的性质，则他们之间是代理关系；但用大陆法系的代理概念框量，则不是代理关系。因为按我国的民事代理制度，如果投资者与证券公司通过委托协议建立的是买卖代理关系，则：（1）证券公司作为代理人，必须以被代理人即投资者的名义从事证券买卖活动；（2）证券买卖的法律后果直接由投资者承受；（3）证券公司作为代理人不能与被代理人即投资者发生相互间的买卖关系。但事实上，在现行的委托交易制度下，证券公司在证券交易场所代客户买卖证券时是以自己的名义而非投资者的名义进行的，而交易场所也只以证券公司而非投资者本人作为一级清算对象，然后由证券公司对客户就证券和资金余额进行二级清算和股票过户，这样，证券交易的后果先由证券公司直接承担，然后才是客户。在出现客户透支或其他纠纷致使证券不能过户时，代垫资金和接受证券的也首先是证券公司。此外，在代理关系中，代理人不能以自己的名义与被代理人发生交易，但在证券交易活动中，证券公司自营和接受客户委托的行为间就存在“相互买卖”的可能性，只是无纸化交易和电算化交易使这种行为不易察觉而已。由此可见，在我国现行的法律制度下，证券委托买卖不能算是一种代理关系。
2 居间说。该观点认为证券委托交易的性质是居间。居间是一种合同关系，即一方当事人（居间人）向他方（委托人）报告签订合同的机会或充当签订合同的媒介，而由他方（委托人）付给报酬。按照我国法律的规定，居间人不能以任何一方的名义或者以自己的名义订立合同，并不是委托人订立合同的代理人，也不是为委托人利益而与第三人订立合同的当事人。居间与行纪的界限本来是清楚的，在证券交易中，证券公司不仅向客户提供信息，而且还要通过自己与交易对方订立证券买卖合同来实现客户的目的，显然客户与经纪公司之间的关系不是居间。之所以会有如此误解，是由于《中国大百科全书？法学》中认为“交易所的经纪人就是居间的一种形式”。[2]（p146）
3 行纪说。此说认为证券公司与客户之间是一种行纪关系。所谓行纪，是指一方当事人接受他方委托，以自己的名义为他方实施一定的法律行为并接受报酬的行为。把证券公司的活动看作是一种行纪行为，是沿袭大陆法系的观点，即不披露委托人姓名，也不表明自己是代理人，并以自己的名义为委托人进行活动。从代理和行纪的比较中可以看出，这两种行为有着本质的不同：
第一，行为名义不同。代理人是以被代理人名义，即以委托人的名义为民事法律行为，行纪人是以自己的名义为委托人的利益为民事法律行为。
第二，代理人以被代理人名义所为的民事法律行为在被代理人与第三人之间设立、变更、终止民事法律关系；行纪人为委托人实施的民事法律行为在行纪人和第三人之间设立、变更、终止民事法律关系。
第三，合同效力不同。在代理关系中，代理人必须以被代理人的名义在授权的范围内从事民事法律行为，委托人与代理人之间的委托合同无效或者代理人超越了代理权限实施的民事法律行为，会因与被代理人的意思相违背而使代理人与第三人之间的合同无效，除非构成表见代理或被代理人追认；行纪人与第三人所签订的合同的效力不取决于委托人与行纪人之间的行纪合同是否有效、行纪人是否超越了委托权限，因为行纪人是与第三人订立合同的当事人。
第四，风险承担方式不同。在代理关系中，第三人的违约风险由被代理人直接承担，不能追究代理人的责任；在行纪活动中，根据《合同法》第421条第2款的规定：“第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”可见，第三人违约的风险是由行纪人自己承担的，而与委托人没有直接关系。如果是委托人违约，对第三人来说，也是先由行纪人承担风险责任，而后再去追究委托人的违约责任，因为是行纪人而不是委托人与第三人订立了合同。
第五，介入权不同。代理人本身无权介入代理，即不得自己代理或双方代理，否则所为的民事法律行为无效。而行纪人则有介入权，《合同法》第419条规定：“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者卖出人。行纪人有前款规定情形的，仍然可以要求委托人支付报酬。”可见，在一定的前提和条件下，行纪人可以合法地介入交易，成为委托其从事交易的委托人的交易对方。
第六，报酬请求权的实现方式不同。在代理关系中，代理人处理委托事务可以是有偿的，也可以是无偿的。在有偿的代理关系中，代理人按照代理合同的约定向被代理人请求支付报酬，如果被代理人不按照合同约定支付报酬，代理人只能按照委托合同的约定要求其承担违约责任，其请求权的性质属于债权范畴；但在行纪关系中，首先，行纪人完成委托合同都是有偿的，委托人必须向其支付报酬。其次，行纪人对委托物享有留置权。《合同法》第422条即规定：“委托人逾期不支付报酬的，行纪人对委托物享有留置权，但当事人另有约定的除外。”行纪人所享有的报酬请求权具有物权性质，这更能保障行纪人报酬的实现。
综上所述，按照我国的法律体系及证券交易的实践来看，采用行纪说较为合理。因为从实际操作来看，证券公司与客户间的法律关系比较符合行纪关系的法理。首先，在我国能够直接进场交易的须为具有经营资格和交易席位的交易所会员，一般都是依法成立的证券公司而非一般的社会公众；其次，证券公司接受客户的委托指令，即与客户签订了委托协议（协议的主要条款由开户约定、委托章程和委托指令共同组成）；再次，证券公司是以自己的名义从事证券交易活动，其后果也由自己首先承担，即使在交易过程中有大户直接进场报单和投资者可直接将委托输入交易系统也并不意味着买卖关系的直接主体是投资者本人；第四，证券公司以自己的名义通过清算银行与证券交易所指定的清算机关和登记机关履行完清算和登记手续后，再与客户进行清算和过户（客户在交割单上签字为履行过户的法定手续）；第五，对交易过程中所发生的一切事故，客户只能向其所委托的证券公司提出，而不能直接向交易的第三者提出，即便其了解交易对手是谁亦如是；第六、证券公司有权按交易所核定的标准收取佣金。[2]（p145）
既然如前所述，从我国目前的法律体系及实际操作看，投资者与证券商之间是一种行纪关系，那么，即使同一人洗售证券，在交易所的交易记录上，也是不同券商间的买卖。按照《民法通则》的规定，所有权依交付而转移，那么，只要操纵者在不同的券商间发出指令，所冲洗的证券所有权至少也在各券商之间进行了移转。更何况目前大量存在的单位利用个人户头、个人利用他人户头进行洗售的情况呢？①所以一旦发生冲洗买卖的情形，按照《证券法》第71条第3款，“进行不转移所有权的自买自买”中“不转移所有权”界定的不清楚、也不准确，这样规定似乎就无法对行为人追究刑事责任。因为无论在上述的哪种情况下，证券的所有权都发生了转移。根据罪刑法定主义派生出来的两大主要原则-明确性原则和禁止类推原则，[3]禁止超越法律文义的不利于被告的类推解释适用于刑事案件。如此一来，对证券操纵行为，特别是利用他人账户进行冲洗买卖的操纵行为，就无法追究行为人的刑事责任。所以，有必要在立法中引入实质所有权这一概念。
实质所有权（beneficial ownership）是源自美国1934年证券交易法第9条第1项的一个概念，它是指凡有权把证券的所得收益用来支付交易费用、对股票的买卖及代表权的行使有控制能力、在现在或不远的将来可以将股票变更于自己名下者，均可视为有实质所有权。[4]（p68）例如，以配偶、未成年子女的名义所持有的证券，通常另一方配偶或其父母被视为是实质所有权人，享有实质所有权。[5]（p570）
日本学者亦认为日本证券交易法第159条第1项第1款“不转移证券权利的假装买卖”中，所谓权利的移转是从主体面而言的，是指实质权利归属主体的变更。而实质权利就是指对有价证券实质性支配、处分的权能。鉴于有关冲洗买卖的规定是以抑制对证券价格的形成施加不当影响的操纵行为为目的，所以在进行实质性判断时，应以能否决定该有价证券的买进卖出的权能作为中心加以考虑。[6]（P279）
这一概念也为我国的台湾地区所引进。台湾证管会制定证券交易法施行细则时，参照美国的有关法规及案例，以购买股票的资金来源、股票的控制权及处分股票的损益归属这三点作为认定标准，在第二条规定：“本法第二十二条之二第三项所定利用他人名义持有股票，系指具备所列要件：一、直接或间接提供股票予他人或提供资金予他人购买股票。二、对该他人所持有之股票，具有管理、使用或处分之权益。三、该他人所持有股票之利益或损失全部或一部归属于本人。”并以证券交易法第二十二条第二项“第一项之人持有之股票，包括其配偶、未成年子女及利用他人名义持有者”作为该条的补充规定。证管会认为，如果行为人表面上虽有证券让与行为，甚至履行了过户手续，但实质所有权并不改变，例如利用户头转移所有权，就属于不移转证券实质所有权的行为，符合冲洗行为的主体要件。故本款所谓的证券所有权，应以实质所有权人为主体，对转移至其配偶、未成年子女或以他人名义开设的户头者，不视为转移所有权。[7]
由此可见，只要并未转移证券的实质所有权，作为冲洗买卖对象的证券仍应视为归同一人所有。因此，哪怕该证券形式上已经在不同主体之间进行了移转，仍然符合冲洗买卖“以自己为交易对象”这一主体要件。
（二）冲洗买卖的行为
如前所述，利用冲洗买卖的方式操纵证券市场价格，是指并不改变有价证券的实质所有权，而对同一有价证券卖出后再买入或买入后再卖出，以此虚假交易造成市场活跃的假象，达到行为人试图操纵证券市场的目的。
冲洗买卖最早的手法是行为人分别下达预先配好的委托给两位经纪商，经由一经纪商买进，另一经纪商卖出，完成证券在形式上的买卖，行为人拥有的证券数量及品种并未发生改变；另一手法是行为人作为交易的双方同时委托同一个经纪商，在证券交易所申报买进或卖出，并作相互的应买应卖，却不进行证券或款项的实际交割；第三种手法是洗售的做手②卖出一定数额的股票，由预先安排的同伙配合买进，继而将股票退还给做手，取回价款，以这种手法所进行的冲洗买卖是联合操纵的一种。[1]（p281）
既然冲洗买卖是同一人在不同的账户上做方向相反的买卖，那么这一行为的成立是否要求买卖的时间、价格和数量必须完全一致？如果不要求完全一致，那么认定该行为成立的标准又是什么？和相对委托又有什么差异？所有这些问题，都会影响或决定我们对这一行为的认定，要求我们必须做进一步的研究和探讨。
如果将虚伪交易中的冲洗买卖与相对委托进行比较，就可以看出，因为后者是由二个人通谋做方向相反的交易，在操作过程中就难免有少许出入，因此必须考虑时间、数量以及价格的同一性问题（容后再述）。而冲洗买卖则是同一个人所为的相反买卖，从理论上讲，其数量、价格、时间自然应完全相符，因此学者们通常仅在相对委托中才讨论时间、价格和数量的同一性问题。[8]但是由于现代的证券交易是在集中交易市场进行的，采用的是集中竞价撮合成交的交易模式，加上涨跌停板等制度的限制，即使同一个人在同一时间、就同一数量、同一价格的同一种证券进行委托买卖，也难免产生些许偏差，不一定按照他所委托的内容被撮合成交。所以在解释适用时，应允许在时间和价格上存在一些小小的差距，但是在数量上，仍应坚持必须完全相同，因为只有这样才符合冲洗买卖的目的仅仅是为了制造“记录交易”这一本质。换言之，如果同一人所为的相反交易，数量不一致的话，则仅在相同数量的范围内成立冲洗买卖。
针对冲洗买卖所规定的犯罪为抽象危险犯，只要行为人有试图操纵证券市场的动机，并实施了冲洗买卖的行为，就构成犯罪，至于证券市场的价格是否已经因冲洗行为而受到影响，在所不问。
（三）冲洗买卖的主观要件
冲洗买卖的主观要件，当然应该由故意构成，而且应为直接故意。并且由于该操作手法影响市场行情的企图十分明显，因此只要行为人有影响证券市场价格的动机，实施了冲洗买卖的行为，就可以推定行为人有影响证券市场价格的故意。换言之，冲洗行为本身，就足以成为认定行为人具有主观故意的重要证据。
至于冲洗买卖主观故意的内容是什么？除前述须有影响证券价格的故意外，是否须有诱使他人买卖的故意？美国法认为须有“试图使在全国性证券交易所登记注册的有价证券，产生不真实或足以令人误解其交易处于活跃状态，或对任何此种有价证券产生同样误解的情形”。③日本证券交易法亦认为须有“致使他人误解在证券交易所上市的有价证券交易繁荣，或足以致使他人误解某种有价证券的交易状况为目的”。④
虽然我国证券法及刑法对是否须有诱使他人买卖的故意均未做规定，但应和美日证券交易法做相同的解释。因为只有在其他投资者跟风买进或者卖出的情况下，操纵者才能获利或避免损失，而且操纵者影响证券价格的目的也正是为了诱使其他投资者进行该种证券的交易。可以说，影响证券市场的价格是操纵者实现诱使其他投资者买卖这一最终目的的前提条件，诱使其他投资者进行证券买卖，才是操纵者操纵证券市场的真实目的。因此，如果行为人能够证明是他基于税收或资本利得的目的而卖出证券后再行买入，或买入后再行卖出，并不违法。[5]（p851）如果影响证券市场价格和诱使他人买卖两种目的并存，但诱使他人买卖的故意（诱使他人买卖的故意自然包括影响证券价格的故意，但影响证券价格的故意却并不一定必然包括诱使他人买卖的故意）并非主要目的，应认为违法，但不构成操纵证券价格罪。[9]
举例来说，就资本利得的目的而言，如纯为追求价差利益或避免损失的扩大所为的当日冲销，就不一定是冲洗买卖。否则，本款就会成为“反当日冲销条款”而非“反操纵条款”。如果是基于融资的目的，如将股票质押于银行，为了获得更多的银行贷款而为当日冲销时，则除融资的主要目的外，还有诱使他人买卖的故意（因为只有抬高市场价格，方能增加贷款额度），此时就不能主张免责。[4]（p417～418）
二、相对委托
我国《证券法》第71条第2款规定：“与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量。”本款所禁止的行为，就是“相对委托”或称“对敲”。该条的规定与美国证券交易法第9条第1项第1款第二目及第三目（§9（a）（1）（B）、（C））、日本证券交易法第159条第1项第4、5款（旧法第125条）及日本证券商管理办法第57条第2款、我国台湾地区证券交易法第155条第1项第3款的规定相似。这种手法较冲洗买卖更富技巧性和隐蔽性，一般难以发觉，所以实践中多发生此种操纵行为。只是其目的与冲洗买卖一样亦在于利用虚假的交易行为，制造某种有价证券交易活跃的假象，让投资者产生误解，进行同种证券的交易。
（一）相对委托的主体
本款的行为主体，与前述冲洗买卖不同之处在于，冲洗买卖是同一人（或机构）所为，而本款则由二人（或机构）通谋进行相对买卖，才能完成制造虚假供求关系的“记录上的交易”。所以本款主体为必要的共同犯罪，必须由相对委托的买方或卖方共同构成。如果是利用配偶、亲属或他人的账户进行相对买卖的，就要看该被利用的人与行为人之间是否有犯意联络。如果有，则为相对委托；如果没有，则仅成立利用人个人的冲洗买卖。
（二）相对委托的行为
用相对委托的方式操纵证券市场价格，就是与他人通谋，在自己出售或购买有价证券的同时，让约定的人以约定的价格为购买或出售的相对行为。
但应该注意的是相对委托的成立，是否需要在通谋者之间完成交易，即相对委托一方买入的证券正好是另一方卖出的，或一方卖出的必须让另一方买入？如果不需要必须在通谋者之间成立交易的话，又如何确定他们在时间、价格、数量等方面的约定范围？这都是我们在认定相对委托行为时面临的问题。
要确定本款的犯罪行为，首先须弄清的是，通谋者间交易的完成是否为相对委托成立的必要条件？在此需要考虑的是，如果相对委托的成立，须通谋者间交易成立的话，那么在现代集中交易市场竞价交易、撮合成交的交易形态下，通谋者一方买入的股票正好是通谋者另一方卖出的，或者通谋者一方卖出的股票恰好被通谋者另一方买入，也就是通谋者一方所下的买单与另一方所下的卖单碰头，可能性实在是微乎其微，可以说只有在极其偶然的情况下才有可能发生，这样也就无法追究行为人的刑事责任了。而且如果这样要求的话，本款条文就没有必要规定通谋者分别在约定的时间、以约定的价格出售或购买约定的同一种证券这一相对委托成立的要件了（因为如果认为通谋者间交易的成立是相对委托成立的必要条件的话，就没有必要规定所谓约定时间、价格或方式问题了）。所以相对委托的成立，只需出于操纵证券价格的故意，以通谋为基础达成交易即可，不应将这一交易限定于通谋
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