摘要：两岸关系的缓和与经贸的快速发展，为海峡两岸的高等教育服务贸易发展奠定了基础。两岸应当向对方开放自己的高等教育服务贸易市场，同时在发展高等教育服务贸易中应注意解决学历、学位的互相认可、学生权益的保护、教育投资和教育投资者的保护及知识产权保护的立法与法律实施问题。
　　关键词：高等教育；服务贸易；两岸法律
　　
　　教育服务是世界贸易组织(WTO)服务贸易体系中重要的服务部门之一，目前已有49个成员不同程度地承诺开放教育服务。中国大陆和台湾地区均承诺开放教育服务。随着海峡两岸关系的健康发展，教育服务贸易，特别是高等教育服务贸易，将是两岸经济合作的重要内容之一；而且，目前两岸的高等教育服务贸易已经开始启动。研究两岸高等教育服务贸易方面的一些法律问题具有重要的现实意义论文下载。
　　
　　一、两岸是否应该相互开放教青服务
　　
　　是否向对方开放教育服务对两岸来说本不应该是个法律问题。中国大陆与台湾地区(以中华台北的名义)相继加入WTO，加上1995年加入的中国香港和中国澳门，中国在WTO中有4个成员，即“一国四席”。其中，中国大陆与台湾地区均在加入WTO时承诺开放教育服务。大陆地区承诺开放除了义务教育、政治教育、军事教育、党校教育和警察教育等部门以外的所有5个教育服务类别(subsector)，台湾地区则承诺开放高中教育、高职教育、高等教育、成人教育和其他教育服务。根据有约必守的国际法准则和WTO非歧视原则，大陆地区和台湾地区均应向对方开放境内的教育服务市场，履行WTO项下的承诺义务。但在过去的9年中，由于两岸的政治现实和影响，两岸在高等教育服务贸易方面的进展不尽如人意。
　　加入WTO以后，中国大陆制订和实施了《民办教育促进法》和《中外合作办学条例》。1999年，教育部、国务院台湾事务办公室、国务院港澳事务办公室、公安部印发《关于普通高等学校招收和培养香港特别行政区、澳门地区及台湾省学生的暂行规定》的通知，明确了招收台湾地区学生的有关政策。2005年财政部、教育部制定了《台湾学生奖学金管理暂行办法》，积极鼓励台湾地区学生赴大陆求学，教育部、国家发展和改革委员会、财政部、国务院台湾事务办公室还联合发布《大陆普通高校和科研院所招收台湾地区学生收费标准及有关政策问题的通知》，在各项收费标准方面对在大陆求学的台湾学生给予和大陆学生同等的待遇。2002年起，教育部专门针对大陆高校招收香港、澳门和台湾地区居民就读研究生发出通知。《中外合作办学条例》第59条明确规定，香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区的教育机构与内地教育机构举办合作办学项目的参照执行该条例；而且，所有法律规范和政策中的海外留学均包括到香港、澳门和台湾地区接受教育服务的学习与培训活动。由此，中国大陆对台湾地区按照加入WTO时的承诺开放了教育服务中的商业存在(commercial presence)和境外消费(consumption abroad)两种服务提供模式。但是，台湾地区则没有明确的政策和立法履行对大陆地区平等开放教育服务的WTO承诺，并且拒绝承认在大陆求学的台湾地区学生的学历，对大陆学生赴台设置各种限制。由于台湾地区在加入WTO时没有声明对大陆地区援用互不适用条款，因而对大陆开放教育服务是其必须承担的法律义务，否则，中国大陆可以对其诉诸违反WTO义务的投诉。但是，中国大陆并没有因此启动WTO的有关机制，显然是出于政治方面的考虑。
　　另一方面，台湾地区高等教育面临的各种困境在封闭的教育服务环境里无法解决，如有台湾学者做了推估研究后指出，台湾社会的人口出生率不断下降，社会高龄化现象日趋严重，大学数量偏多，教师数量供大于求。为此，有的台湾学者呼吁增进教育交流与深化国际合作：一方面应实行自由、开放、竞争与进步的政策，另一方面要不断改善体制，提升竞争能力，以迎接欧美国家及近邻地区如日本、韩国、中国香港、新加坡的学生，并且早日欢迎大陆学生赴台。在中国台湾加入WTO之初，即有台湾学者指出，技术职业教育率先进入大陆教育服务市场是因应WTO后教育服务市场挑战的最佳策略。也有的台湾学者指出，台湾的高等教育面临国际竞争的挑战，特别是大陆地区的竞争，台湾高等教育国际化在学生、教师、研究、课程跨国性合作等方面均已出现危机，扩大招收外国学生、鼓励学生境外留学、加强推动国际教育与学术合作交流、推广海外专业课程与实习计划、推动境外及远程教学、拓展海外华语市场等措施可以提升台湾地区高等教育的质量与声誉，才能促进高等教育的健康发展。有的台湾学者甚至提出建立大陆、香港、台湾、澳门两岸四地教育共同市场的构想，这样可以增加学生的选择权，大陆学生赴台可以为台湾教育产业提供进步动力和经济收益，鼓励台湾学生赴大陆求学可以为两岸提供多元化的升学和进修渠道。
　　因此，两岸互相开放高等教育服务既是履行加入WTO时承诺的法律义务，也符合两岸经贸关系的全面发展需要，有利于两岸的文化传承与融合，实现两岸人民的福祉。
　　
　　二、学历，学位的互相认可
　　
　　跨境教育服务涉及不同的教育制度和教育环境，教育质量也因此存在一定的差异。作为接受境外教育服务消费者的学生，最关心教育质量和学历学位的国际和国内认可程度。总体的国内立法尤其是高等教育服务的政策方面和资格认证机构及其政策往往是阻碍跨境教育服务贸易顺利进行的重要因素。中国大陆和台湾地区也不例外。
　　台湾地区的高等教育学位分为副学士、学士、硕士、博士四级，大陆地区高等教育学位分学士、硕士、博士三级。从学业水平和高等教育层次看，台湾地区的副学士学位与大陆地区的大学专科毕业证书相当。台湾地区制订了《外国学历认证法》，人陆地区承认台湾地区主管部门认可高校的学历，因而，两岸互相承认学历学位没有法律上的障碍，更没有文化上的隔阂。但目前两岸高等教育服务贸易发展的现实是，大陆开放并鼓励台湾地区学生到大陆接受教育服务，并承认其学历、学位，台湾地区的部分高校可以与大陆部分地区在小范围内进行合作办学，如大陆的部分地区与台湾地区高校共同开设课程，通过“拼盘式教学?(如“2+1”，在大陆学2年，在台湾学1年)与台湾院校展开合作，福建省已与台湾地区签署了合作办学的协议，大陆与台湾地区的合作办学试点正式开始。但是，这些协议主要是关于台湾地区的职业教育在大陆开办联合办学机构，没有涉及教育服务的其他提供模式。这是因为，大陆地区已经正式认可台湾教育主管部门核准的台湾高校学历，但台湾尚未认可大陆学历；台胞子女和大陆学生在大陆的台湾学校分支机构修学虽可获得台湾学位，但无法获得证书。加速建立两岸双联学制、教师互相支持教学与研究、交换学生、资源共享、办学经验交流、提升教育质量等已成当务之急。

　　值得欣慰的是，台湾地区的教育部主管部门计划于2010年承认40所左右大陆高校的学历，并开放1500～2000名大陆学生赴台就学，攻读本科、硕士、博士等学位。这些大陆高校多为“985”工程重点高校，而招收大陆学生的标准则可能是比照大陆高考成绩，或由台湾教育主管部门直接规定，或由台湾学校自主招生的办法。但这两个计划均需待台湾最高行政机关批准才可通过。截至2008年底，台湾学生赴大陆就学的学生有大约14000人，他们的学历尚未获得台湾地区的官方认可。目前，台湾地区承认学历的大陆地区大学局限于“985”工程类的重点大学，共有41所。因此，早日欢迎大陆学生赴台，承认大陆学历，才是发展台湾高等教育的可取之策。
　　应该承认，台湾地区拒绝承认大陆高校的学历、学位有政治因素和本身高等教育发展现实的双重影响。根据台湾教育主管部门发布的《外国学历认证法》第8条和第9条的规定，大陆高校的学历、学位不属于不予认证的范围，具备了规定的所有认证条件。台湾地区对其他国家的学历、学位予以认可，而对同属中国的大陆地区学历学位一概拒绝认可，只有政治原因可以解释。另一方面，台湾地区的高等教育服务面临日益激烈的外部竞争和内部压力。对于前者，近年来大量台湾学生出境留学；对于后者，老龄化与人口下降使高等教育服务的实际需求持续下降，本地高校保持现有市场份额的心态明显，高校之间的互相挤压效应比较明显，对开放大陆高校招收台湾学生的政策心态复杂。但是，从长远来看，只有承认大陆的学历学位，才能吸引大陆学生赴台和与大陆合作办学，这是发展台湾高等教育服务比较现实的途径。
　　
　　三、学生权益的保护
　　
　　学生是教育服务的主体和中心，法律应当保障他们的合法权益。他们享有法律应当保护的受教育权。受教育权可以通过不同的途径实现。政府可以通过举办公立教育或鼓励、促进发展私立教育(包括允许对外开放本国的教育服务)为适格的学生提供平等的教育机会；学生也可以通过接受境外教育服务提供者提供的教育服务。学生非常关注所受教育服务的质量和相关学业证书的认可程度，因为这关系到他们将来的职业发展，尤其是在跨境提供服务的情况下。因此，必须保障和保护学生的合法权益，并在其权益受到侵害时提供法律救济。
　　有学者认为，学生的权利包括财产权、生命健康权、自由权、姓名权、隐私权、监督权和受教育权。笔者认为，学生除依法享有普通公民的一切权利之外，还享有作为学生这一身份所特有的与教育服务密切联系的权利，最重要的是受教育权，还包括信息权、监督权、投诉权、获得公正评价权、获得学业证书权和获得司法救济权。在跨境教育服务贸易中，国家应当依法保护和保障学生免受欺诈和低劣教育服务的侵害。大陆地区缺乏系统的保护学生权益的立法，现有的教育立法主要规定保护学生的安全、道德教育和获得学业证书的权利，很少涉及他们在信息服务、教育质量和学业证书等各方面权益的保护问题，如《教育法》第5章规定了学生的平等受教育权、财政自主权、学习权、教育资源与设施使用权、获得助学金、贷款和帮助的权利、获得公正学业评价、学业证书的权利、投诉和获得救济的权利等。因此，大陆地区的教育立法在保护跨境教育服务贸易过程中的学生权益方面还很薄弱。
　　对于台湾地区而言，教育服务立法也体现在对地区内接受教育服务的学生权益的保护方面，如《国民教育法》和《强迫入学条例》对义务教育的规定保障学生的受教育权，《教育基本法》第8条规定了对学生学习权的保障，第15条规定了学习权受到侵害时学生可以得到公平救济的原则。但是，义务教育不是台湾加入WTO时承诺开放的教育服务范围，而且，这些法律与大陆地区的相关法律一样，不能有效解决跨境教育服务中的学生权益保护问题。
　　在跨境教育服务贸易过程中，除了以商业存在形式进行的合作办学和以自然人流动(presence of natural persons)形式的外籍教师模式处于学生来源地政府的实际控制之下，海外留学和以远程教育(distance education)为主要形式的跨境提供(cross-border supply)模式均直接脱离学生来源地政府的实际监控，低劣的教育服务品质成为危害学生权益的重要因素。因而，跨境教育服务贸易也会产生诸如缺乏国际性的高等教育质量认证和保证体系等一些损害学生权益的政策性问题。
　　对于大陆和台湾地区而言，学生所在地的政府部门如何通过法律途径保护学生的信息权、获得公正学业评价权、获得学业证书权、投诉权和获得救济权，需要双方进行谈判，特别是在现实条件下，可以通过正在谈判的经济合作架构协议(Economic cooperationFramework Agreement，缩写为ECFA)一揽子协议，建立高等教育服务贸易法律与政策协调机制，促成高等教育服务贸易的健康发展。

　　四、教育投资和教育投资者的保护
　　
　　ECFA的主要内容之一是投资保障。对于两岸高等教育服务贸易而言，投资保障主要表现在两岸的教育投资和教育投资者的保护立法与实施方面。教育服务由教育投资者(政府投资的除外)投资的教育机构提供。资本的目标是利润。在教育服务领域的投资不同于公益捐赠，投资的逐利本质也必然体现在教育投资中。与其他投资不同的是，教育投资的利润往往被限定在一定的范围内。通过立法保护教育投资的安全和教育投资者的收益权有利于维护教育投资的良性循环。
　　大陆地区现行的教育法即把教育界定位为公益事业，但是，教育的公益性质并不必然妨碍教育投资获得利润。大陆地区的教育立法一方面允许私人投资(包括外资)从教育机构的收入盈余中获得合理回报，而在另一方面又把各类各级教育机构划归为公益范畴，否认教育机构获得盈利的权利或目标。这有可能有助于保证教育的公益性质，但也可能挫伤投资者投资教育的热情，促进私立教育发展的目标可能受到影响，特别是在不少发达国家把教育服务作为重要的出口产业的形势下，很难吸引高质量的国际教育资源和投资。
　　值得注意的是，《民办教育促进法》和《中外合作办学条例》均暗示大陆地区客观存在法律允许区分营利性和非营利性教育机构的情况。大陆地区的教育法律体系承认和保护教育机构对投资在教育机构的资产拥有财产权，并把它们的投资收益包括在机构财产中，这不足以为投资者在教育领域持续投资提供动力。

　　大陆地区的《台湾同胞权益保护法》明确规定保护台湾同胞投资者的投资、投资收益和其他合法权益，但这是指台湾地区的公司、企业、其他经济组织或者个人作为投资者在其他省、自治区和直辖市投资。因此，《台湾同胞权益保护法》旨在保护台湾地区企业和个人在大陆地区的商业性投资活动。大陆地区现有的教育法律制度把教育确立为公益性社会事业，明确规定禁止以营利为目的的办学活动，回避了教育投资的概念。因而对台湾地区居民或企业在大陆的教育投资保护语焉不详，缺乏明确规定。但是，根据目前大陆地区的立法制度和体制；可以由国务院制定专门的保护性规定，或由教育部制定临时性规章，也可以在ECFA中予以明确协议来解决这一问题。
　　从台湾地区方面来看，《私立学校法》第82条规定，外国人或依法律认许之外国法人可以在台湾地区设立私立高级中等以上学校；第83条规定，外国人或依法律认许之外国法人可以在台湾地区设立专收具外国籍之学生的私立高级中等以下学校及附设幼儿园。目前为止，台湾地区教育服务对大陆地区的开放仍然局限于大陆学生赴台短期交流，尚未到完全开放大陆学生自由申请到台湾高校就学的阶段，属于开放接受大陆海外留学的初级阶段。对大陆高校到台湾设立合作办学机构尚无可以预测的时间表，因此，目前没有涉及对来源于大陆的教育投资保护的问题。但长远来看，随着两岸交流的常态化和便利化，教育服务贸易的双向互动不可避免，台湾地区未雨绸缪、适时制定保护外来教育投资的法律规范应当可期。在目前的情况下，通过ECFA确立教育投资保护的基本原则和大致框架比较可行。
　　
　　五、知识产权保护
　　
　　跨国教育服务的阻碍因素主要之一就是知识产权保护。EcFA的重要内容之一也是保护知识产权。教育服务贸易中的知识产权主要包括教育服务标识、商标、专利和著作权。
　　
　　(一)教育服务商标和标识保护
　　在国际教育服务贸易中，许多外国教育机构提供的教育服务(包括培训和考试服务)享有良好的声誉，其标识和商标往往就是优质的标志，使用这些标识必须得到其权利持有人的许可。在跨境教育服务过程中，此类商标和标识使用最广泛、也最可能受到侵害的是在商业存在的模式下，因为在跨境提供和境外消费模式下，教育服务提供机构本身不必发生移动，能够较好地控制此类商标和标识的使用；在自然人流动模式下，外籍教师通常以个人身份到教育服务进口国提供教育服务，一般不涉及他人或其他教育服务提供者的商标或标识使用。在商业存在模式下，如果标识和商标作为资本投资，就应该得到更严格的保护，因为他们已经成为办学机构资产的一部分。除非得到明确授权，办学机构没有权利再授权他人使用。现实中也有一些通过降低教育质量或诽谤的形式损毁著名商标声誉的事件发生，前者可以通过暂停或终止使用的方式解决，后者则可以当作侵权案件处理。
　　在国际教育服务贸易过程中，作为教育服务提供者主体的高校的名称及其简称或缩写、校徽或其他特别标识都可能是商标侵权的目标。有大陆学者已经提出高等学校申请驰名商标注册与保护的问题。他们指出，对高校的名称、特殊标记、声誉等知识产权的保护必须予以重视，以防止不正当竞争、维护声誉、保护形象、保护消费者。大陆地区《商标法》及其《实施条例》等法律规范虽然都规定了服务商标，但均没有明确高等教育机构名称或标志是否可以注册为商标甚至认定为驰名商标，且此类立法偏重于商业性活动中的商标权保护，对现有立法明确界定为公益性事业的教育服务基本上排除了特殊保护的必要性和可能性。台湾地区的《商标法》也对服务商标有类似的规定。在两岸高等教育服务贸易中，还可能牵涉到大学名称相同或相似的问题，如两岸均有清华大学、中山大学和东华大学等高校，对将来两岸高等教育服务贸易中可能发生的教育服务商标和标识注册和使用争议应当未雨绸缪，早作应对准备。
　　
　　(二)教育服务过程中的著作权保护
　　在跨境教育服务贸易中，著作权主要体现在跨境提供和商业存在两种服务提供模式中，这是因为，这两种服务贸易模式最可能牵涉到实体的和无形的教育资源的跨境流动、使用和转移。人们开始担心跨境教育服务贸易中的著作权保护，尤其是学习数据。美国教育考试服务中心(ETS)就曾起诉新东方教育技术集团擅自使用GRE试题。这一案例说明，在跨境提供教育服务过程的著作权保护已经越来越重要，因此产生的国际争端也会增多。
　　大陆地区的《中外合作办学条例》规定，中外双方的教育机构均可以用知识产权作为对中外合作办学机构的投资。《著作权法》规定了著作权的合理使用情形，其中为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用的可以不经著作权人许可，不向其支付报酬；@而台湾地区《著作权法》则规定，依法设立之各级学校或教育机构，为教育目的之必要，在合理范围内，可以公开播送他人已公开发表之著作，但利用人应将利用情形通知著作财产权人并支付使用报酬。由此，台湾地区对著作权的保护较之大陆地区更为严格。现在的问题是，在两岸高等教育服务贸易过程中应该对同样的权利给予同等的保护。两岸均是WTO成员，应遵守《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)规定的义务，但TRIPS国民待遇与限制和例外的条款仍然不能完全解决著作权保护的差异问题。因此，在ECFA中作出规定是比较现实可行的解决方案。
　　
　　(三)教育服务过程中的专利或专有技术保护
　　高等教育服务兼有教学、科研和社会服务的功能。从科研角度讲，技术革新和发明创造可以产生于高等教育服务提供过程之中，专利或专有技术是教育服务的重要成果，这在理工科高等教育机构表现尤为明显。对于两岸高等教育服务贸易而言，很多情况下都可能涉及专利技术或专有技术的传输和运用，对二者的保护自然成为权利人关注的焦点。
　　目前，两岸高等教育服务贸易尚未进入实质性开放阶段，但根据发展的趋势来看，随着台湾地区开放的力度逐渐加大，两岸合作办学、大陆学生赴台就学和大陆教师赴台及台湾教师赴大陆高校任教应当可期。在两岸合作办学过程中、或者自然人流动(教师流动)中发生的专利申请和使用、专有技术的适用与保密等问题在两岸现有的专利和专有技术法律规范体系中难以全面解决，应该引起两岸立法部门的重视。

　　六、结语
　　
　　全球化和区域化是目前世界政治、经济发展的并行双轨，参与、交流、合作、融合是不可逆转的潮流，中华文明应当也必将在此潮流中扮演重要角色。海峡两岸加强各领域的开放、交流与合作符合两岸人民的长远利益。台湾地区的有识之士已经认识到，ECFA会有力促进台湾内部经济成长，有效提升台湾的产业竞争力，将有力推动台湾融入东亚区域经济整合进程，会推动台湾成为亚太营运总部，有助于奠定两岸经贸关系正常化的基础。当然，对于EcFA可能对台湾地区的弱势产业造成冲击的担心确实存在，高等教育服务对大陆开放也可能在短期内带来一定的冲击，因而有人对开放大陆学生赴台求学要求设置“三限六不”。也并非没有道理。但是，长远来看，对大陆全面开放高等教育服务会带动多产业联动发展，提升台湾地区高等教育服务质量和整体教育服务的国际竞争力。目前，两岸的高等教育服务贸易仍然处于政治性探索阶段，尚未完全实现高等教育服务的贸易化，因此，两岸需要共同努力，协调高等教育服务贸易领域中的各项立法与政策，加强交流与合作，尽快实现学历学位互认，保护学生权益，保护教育服务投资，加强高等教育服务贸易中的知识产权保护，实现两岸高等教育服务贸易在互利共赢的基础上健康有序发展。