关键词: 网络型公用企业 竞争 法律规制
内容提要: 规制法治化是网络型公用企业竞争的必要前提，以事业法和反垄断法规制为其主要内容。事业法规制包罗市场准入与退出规制、价格规制、互联互通与接入费规制、禁止交叉补贴与广泛服务规制、不对称规制等，其价值取向为涵盖在位生产者、潜在竞争者、交易者和消费者的福利在内的经济效率与社会公平之间的平衡；反垄断法规制包罗滥用网络优势行为规制、合并与拆分规制、联合限定竞争规制、行政垄断规制等，其价值取向为“有限竞争自由→适度竞争自由→充分竞争自由”的发展。就法律位阶体系而言，反垄断法应为“基本法律”，而事业法为“非基本法律”，反垄断法应优于事业法。
网络型公用企业是以满足公共需求为目标，在水、电、气、邮政、电信、交通运输等行业从事专营或兼营实体网络营运的经营者。网络专营者仅营运网络，并向其他公用企业开放网络接入，自己并不直接向消费者提供以网络为基础的产品或服务；网络兼营者既营运网络，也直接向消费者提供以网络为基础的产品或服务。新的研究成果表明，网络效应是今世自然垄断的根本特性。网络公用企业必须以实体网络为基础，由于具有网络外部性，即网络用户的增加对网络既存用户有正的外部性，且使网络的价值呈指数增长。这即是经典规制理论所谓“无法引入竞争”的环节。但现代经济学已摒弃了这一认识，并证明白一个简单的原理：自然垄断不是刻舟求剑的；而在时间上具有动态性，即始终处于动态的发展过程中，不停地从强自然垄断向弱自然垄断转变，甚至完全转变为竞争性产业，很难有永恒存在的自然垄断行业。究其原因，无非技能进步和需求变化等客观条件的缘故。不但如此，规制失灵和网络公用企业高垄断成本等主观上的原因也为网络公用企业开展竞争提供了可能。不但非网络环节的公用企业可开放竞争，即使处于网络环节的网络型公用企业也在一定范围内展开有限竞争。基于竞争的需要，必须对网络公用企业的规制进行特别设计。
一、网络型公用企业规制的法治化趋势
国家与网络型公用企业在竞争格局形成过程中存在着复杂的利益关系与博弈过程。基于既有利益格局，网络型公用企业肯定运用一切可及手段维持其垄断地位；若为利他动机而自发实现竞争，不具实际可行性。此乃经典意义上之“市场失灵”所在；这为国家干涉发挥作用留下了空间。但干涉并非发挥其应然意义上之功用，“政府失灵”的阴影仍然徘徊于公用企业规制之上。从我国之特别状况而言，国有企业“独霸”公用事业领域，财政收入压力逼迫政府存眷国有资产之收益多寡，进而导致政府自身成为网络型公用企业竞争之主要动力障碍所在。在如此复杂的利益格局下，怎样推动竞争发生，应为网络型公用企业竞争之全部难题之首。据既有理论与实践，惟有经济法治可实现这一任务。采用法律授予规制机构以推动竞争之权力，并运用法律约束国家与政府的权力，确保社会公益不受权力侵占，从而符合法治的社会秩序状态，是网络型公用企业竞争之发展方向所在。
但法治理想之实现，在我国公用企业规制领域并非易事。就我国实际状况而言，公用企业改革、拆分、重组基本处于“无法可依”状态，未在法治化的框架下进行，完全依照行政主导模式；由此带来了诸多毛病：（1）传统规制体制之变革与经济法治理念相悖。我国公用企业规制改革传统为“先改革、后立法”。继续沿袭这一传统，由于缺少总体法律框架，带来一系列纠纷与冲突。我国以国务院的“三定”方案设立、撤销或合并规制机构；在无法律保障的前提下，此类规制机构改革具有随意性，并使规制机构履行规制职责并无强有力的法律依据作支撑。根据经济法治化的要求，应先有法律授权，再设立规制机构。从国外实践来看，自然垄断行业改革多为先立法、再改革，如英国从20世纪80年代以来对电信、煤气、自来水、电力和铁路的规制体制改革，便是在法律的框架内进行的。（2）利益集团之压力和限权制度之天然漏洞是规制部门擅权和滥权之根源所在。就维持垄断地位而言，网络型公用企业具有共同利益，甚至与非独立的规制机构有共同利益；加之，网络型公用企业数量较少，易构成小集团，且为相容性利益集团。网络公用企业相互之间为正和博弈，可实现维持垄断利润的共同利益。因此，即使无“有选择性的鼓励”，单个网络型公用企业为维持垄断地位的行动，得到的收益可超过其行动的成本，而使其个体利益与集体利益相一致。“特权集团和中介集团常常胜过潜在或大集团中人数占优势的力量，由于前者一般是有组织的、积极的，而后者则通常是无组织的、消极的。” 即使消费者或潜在竞争者人数较多，但因我国存在政府部门利益过于异化的趋势，消费者等群体利益难以确保。人数众多难以形成集体行动是其原因之一；但深条理的原因还在于压力集团的持续影响导致事业法、反垄断法等基本立法的缺失，以及部门立法模式的固有缺陷，进而使公用企业规制出现了“权力部门化、部门利益化、利益法规化”的突出现象。现行《行政许可法》虽取消了部门规章的行政许可设定权，在一定程度上遏制了部门利益的扩张，但立法部门化现象仍较为严峻。（3）竞争动力缺位引发竞争机制形成的进程迟缓。从我国实践来看，法律对遏制利益集团肆意妄为有直接效应。如《行政许可法》未颁布之时，政府在清理行政审批项目标同时，新设大量审批项目，其结果是越清越多；而《行政许可法》颁布后，清理和最终取消审批项目则产生了实质性效应。依照现行体制，推动自然垄断行业内的竞争，其动力主要来自其行业主管部门。因此，能不能放开竞争、怎样竞争、在多大范围内竞争，往往难以确定标准来加以衡量，而必须由这些部门“自由裁量”。除非有很大外部压力，一般难有大的变革动作。由此，离开法律之功用，在无强制性制度约束的前提下，仅凭行业主管部门“良心发现”，开放竞争步调一定迟钝。数年前，联通公司进入电信市场之艰巨历程和当时邮电部之态度是最有力的例证。
基于上述考量，规制法治化才是解决我国网络型公用企业竞争不足的根本所在。所谓规制法治化，即是实现以行政为主导的规制向以法律为主导的规制转变，确保规制权限、规制内容、规制程序和规制机构的法定，在法律的架构下实施规制，既授权规制机构干涉公用企业之行为，从而克服自然垄断引发之市场失灵，又限定规制机构权力，避免规制行为所导致的政府失灵。基于网络型公用企业竞争的法律规制而言，主要依赖事业法和竞争法共同之功用。事业法是针对特定行业，以经济性规制、社会性规制为主要内容的特别行业性立法，主要对特定行业之规制目标、规制权限、规制项目、规制程序等作出规定，包罗电信法、邮政法、铁路法、民航法等；竞争法则涉及间接规制，主要包罗反不正当竞争法和反垄断法。
二、网络型公用企业的事业法规制
（一）事业法的性质与地位
自由放任导致垄断毛病，在自由资源主义时期结束、福利国家出现之时，事业法开始全面兴起，其演化与发达亦对现行法律部门划分与法学体系提出了挑战。然而，福利国家对自然垄断过分地进行准人和价格规制，没有解决公用企业获取高额垄断利润和滥用垄断优势之毛病，进而导致规制失灵的出现。在此背景下，放松准入规制和价格规制顺势而产生。但这并不能解决公用企业因竞争活力不足而导致效率损失和分配效率的问题，以及事关消费者健康、安全和环保方面的难题。由此，在世界范围内又出现了竞争性再规制和强化社会性规制的趋势。沿着这一历史轨迹，规制的强化和弱化一直都是因克服市场失灵和政府失灵、顺应经济社会发展需要而调整。事业法的主要内容就是确认和规范国家对这些特别领域的干涉，根据通行的对经济法的定义，事业法应属经济法，不应有太大疑问。但经济法的体系由市场主体规制法、市场秩序规制法、宏观经济调控和可持续发展保障法，以及社会分配法构成 。事业法应属哪一类法律？好像尚无定论。就事业法的内容而言，因其有市场准入特别许可的规定，故而可归属于市场主体规制法；因有维护市场秩序、保护消费者利益的规定，可归为市场秩序规制法；因有促进产业发展、维护安全生产、保护环境等规定，可归为宏观经济调控和可持续发展保障法。其内容交杂，难以简单地作学理上的划分。实在，事业法律制度，无非为联合特定行业的经济、技能特点所作的特别规定。其规制的目标、方法、原则等与经济法中的基本法律并无区别。在某种意义上可以为，事业法是针对特定行业的特别性而订定的“小经济法”。简言之，电信法、邮政法、铁路法、民航法等事业法与价格法、产品格量法、环保法等适用于各行业的经济法重要内容，为特别法与平凡法的关系。
（二）事业法规制网络型公用企业竞争的主要内容
事业法的内容详细、全面而具体，各行业立法规定差异突出。其共性内容主要有：
1．市场准入与退出规制制度 网络型公用企业因网络的自然垄断性，在可竞争条件下，亦非向全部产业全面开放竞争。由此，应根据产业状况，依据一定条件对特定产业的市场进人作出限定；但此种限定并非绝对禁止新的竞争者进入；加之，此种限定若设定不当，则可能演变为限定竞争的实质上之行政垄断。网络型公用企业准入问题成为“悖论”，难以简单作出结论。与此同时，因网络型公用企业地位特别，网络资源具有稀缺性，关乎社会公共利益，应限定网络型公用企业的退出行为。网络经营者无权以营业自由为由，恣意退出市场。因此，事业法应对市场准入与退出的条件与程序作出规定，由此约束在位网络型公用企业的恣意妄为，或限定潜在竞争者的过分进入。
2．价格规制制度 价格规制源于市场的准入限定。准入规制实质减少了竞争对手的数量；在此背景下，若无价格规制，网络型公用企业会利用其垄断地位获取高额垄断利润，直接导致消费者福利向网络型公用企业转移，进而引致社会福利受损。不过，即使无准入规制，但基于网络资源的稀缺性，潜在竞争者难以及时有效进入等原因，亦应对网络型公用企业的订价行为作得当规制。虽然，此种情形下的价格规制，相对前种情形而言应更为宽松。总体而言，价格规制不应成为网络型公用企业竞争的障碍，我国现行价格规制模式应向有利于竞争的方向变革。
3．互联互通与接入费规制制度 事业法对互联互通的规制，是促进网络型公用企业竞争的主要措施。互联互通为竞争之产物，在独家垄断的格局下，不会产生互联互通问题；在多家竞争的格局下，为确保网络型公用企业的网络效应不因竞争而受损，必须对网络型公用企业之间互联互通的义务及相干方法、争议解决途径作出规定。同时，因网络型公用企业相互毗连，也引发不同网络之间怎样结算费用的问题；因此，法律应当对接入费的相干问题作出规定。
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