该《行政强制法（草案）》从起草至今，历经十年时间，目前尚未见效。订定本法，将使行政机关的强制权合法、有序地行使，保护公民的合法权益，这既是建想法治国家的前提，也是构建和谐社会的法制基础。

　　关键词 行政法；行政强制；行政强制法（草案）

　　行政法、行政强制的概念与关联性

　　行政法、行政强制的概念

　　所谓行政法，是指行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行政相对人、行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系的法律规范的总称。它由规范行政主体和行政权设定的行政组织法、规范行政权行使的行政行为法、规范行政权运行程序的行政程序法、规范行政权监督的行政监督法和行政救济法等部分构成。其重心是控制和规范行政权，保护行政相对人的合法权益。

　　行政权作为现代国家政权和社会治理权理念的重要构成部分，是一种由国家宪法，法律赋予或承认的，由国家行政机关执行相干法律规范，对国家事务和公共事务实施行政管理活动的权力。是一种依照法律规定，组织和管理海内行政、外交等各方面行政事务的权力，同时也是国家权力的构成部分之一。

　　洛克早在17世纪时就曾做出过论证：在全部国家权力中，行政权力是最桀骜不驯的。基于此种认识，西方人最初通过权力相互制衡（三权分立等）来实现对行政权的严格控制。但是，因现代化而渐渐增加的公共事务改变了国家权力结构，行政权力的扩张已经成为世界性的趋势。但是不可否定的是行政强制作为依法行政理念和今世政府职能扩大相联合的产物，是促进全民遵纪守法的有效手段，是维护社会公共秩序与公共设施的重要方法，是行政权力依法行使的重要保障。

　　在全部的行政行为中，行政强制是通过国家机器的强制力来直接干涉公民权利义务的最严肃手段之一。行政强制假如运用得公道、合法，就能够令行禁止，包管良好的社会秩序。反过来，假如行使不当，就会给公民、法人和其他组织带来巨大的损害，影响政府的公众形象。所以在立法过程中就必须衡量利弊，既要赋予行政机关必要的强制权，又必须适度，而且要加强监督的力度，从而实现“规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益”（草案第一条）的立法宗旨。

　　《行政强制法（草案）》中有关行政强制措施的评述

　　《行政强制法（草案）》中所称的行政强制是指行政强制措施和行政强制执行。

　　行政强制措施是指行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行临时性限定，大概对公民、法人大概其他组织的财产实施临时性控制的措施。行政强制措施的方法有：（一）对公民人身自由的临时性限定；（二）对场合、设施大概财物的查封；（三）对财物的扣押；（四）对存款、汇款、有价证券等的冻结；（五）强行进入住宅；（六）法律规定的其他行政强制措施。

　　行政强制执行是指行政机关大概由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人大概其组织，依法强制其履行义务的行为。行政强制执行的方法有：（一）排除妨碍、恢复原状等义务的代履行；（二）加处罚款大概滞纳金的执行罚；（三）划拨存款、汇款，兑现有价证券；（四）将查封、扣押的财物拍卖大概依法处理；（五）法律规定的其他强制执行方法。

　　行政强制法草案对行政强制措施、执行方法、权限设定等都进行了规范。在赋予行政机关必要权力的同时，草案也着力避免和防止权力滥用。

　　行政强制法中行政强制执行的方法

　　我国行政强制法中行政强制执行方法有两种： 以申请人民法院强制执行为主要方法，以行政机关强制执行为补充。

　　（一）申请人民法院强制执行

　　行政强制执行权原则上属于法院，行政机关在公民、法人或其他组织不履行行政机关依法作出的行政处理决定中规定的义务时，如法律没有授予其强制执行的权力，就都需申请人民法院强制执行。申请人民法院强制执行，不是向人民法院提起诉讼，这与国外不同。申请不是诉讼，不需要经过诉讼程序。申请比诉讼效率较高，这是适应行政管理要求的。但申请也不是可有可无的程序，申请如经法院批准、同意，原行政强制决定就成为司法强制决定，法院可以运用其司法强制执行权，强迫当事人履行义务。因此，行政机关提出申请以后，法院必须认真进行审查，不但要作形式审查，还要作实质性审查。对行政机关的申请，经审查合法，将由法院实施司法强制执行；经审查不合法，退回行政机关，不予执行。

　　（二）行政机关自行强制执行

　　从我国已有法律规定的情况看，法律授权行政机关享有强制执行权的，大抵有下列几种情形：

　　（1）属于各部门专业范围内的强制执行，一般由法律规定，专项授权给主管行政机关，如：关于人身权的，有强制传唤、强制拘留（《治安管理处罚条例》）、强制履行（《兵役法》）等。属于财产和其他权利的，如滞纳金（《国营企业调节税征收办法》）、强制收兑（《违反外汇管理处罚施行细则》）、强制许可（《专利法》）等。

　　（2）属于各行政机关广泛需要的，如强制划拨、强制拍卖财产，原则上都需申请人民法院强制执行，法律只授予少数几个行政机关，如税务、海关、审计等部门，可以自行强制执行。

　　（3）特别的财产权， 即拆迁房屋、退回土地等，由于这是涉及公民的切身利益的行为，需要特别地慎重。原则上都应申请人民法院强制执行。但是，根据《城市房屋拆迁管理条例》第15条之规定，强制拆迁既可以由县级以上人民政府责成有关部门强制拆迁，也可由房屋拆迁主管部门申请人民法院强制拆迁。

　　行政权与行政强制的关联

　　早期主流见解以为：行政强制是行政权的一部分，行政主体有下命令权，自然也有执行权，此见解最早见于二战前德日行政法学者的著作。[01]这种见解曾长期地支配着普鲁士的政治法律实践，奠定了德国行政强制执行制度的基础。20世纪初，德国的行政强制执行制度被日本所接受和移植，并透过日本，对中国的行政强制执行制度也产生了决定性的间接影响。[02]在二战之后，随着各国民主政治体制的重建，对行政强制制度也进行了改革，行政权包罗行政强制的见解发生了变化，行政强制必须有法律特别授权的见解渐渐为人们接受。在今世社会，并不能绝对地以为行政强制是行政权的自然延伸，它同样需要法律的授权。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第66条之规定：“公民、法人或其他组织对于具体行政行为在法定限期内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，大概依法强制执行”。在行政机关行政强制执行前有“依法”两字，说明行政机关的行政强制只有法律特别授予时才具有。行政机关在当事人拒不履行法定义务时，并不自然地享有行政强制执行的权力，仍应视法律的具体规定判断自己可否实施行政强制。

　　综述，行政权是行政强制的最重要的法律基础；行政强制不是行政权的自然延伸，而是作为其最重要的表现形式之一。

　　《行政强制法（草案）》的发展

　　1999年3月， 九届全国人大常委会将行政强制法列入了立法规划并开始动手调研和起草工作，经过深入的理论探究和实践观察，在2002年形成了行政强制法征求意见稿。由于当时参与调研和起草的各方对采取什么样的行政强制执行体制等问题存在着较大地分歧，当时行政强制法草案未能提交九届全国人大常委会审议，临时被搁置了。十届全国人大常委会首次将行政强制法列入了立法规划，在继续调研和征求意见的基础上，法制工作委员会对行政强制法草案作了进一步的研究和修改，并在2005年12月24日十届全国人大常委会第十九次会议进行了初次审议。在2007年10月，十届全国人大常委会第三十次会议再次审议了该草案。该行政强制法草案从起草至今，历经十年时间，目前尚未见效。虽然现在只是法律草案，不具备法律效力，但在审判实践中可以参考。

　　行政强制法（草案）所能解决的实际问题

　　目前我国行政强制制度主要存在两方面的问题：一方面是“乱”，包罗“乱”设行政强制和“滥”用行政强制，侵害了公民、法人大概其他组织的合法权益；另一方面是“软”，就是行政机关的强制手段不足，对有些违法行为不能有效制止，有些行政决定不能得到及时执行。

　　行政强制法（草案）坚持以构建和谐社会理念作为立法指导思想，通过规范行政强制权的设定和实施，解决实际中存在的行政强制权“乱”的问题；同时通过非强制手段的提倡、必要的授权和理顺执行体制来解决行政强制权在某种程度上“软”的问题，力图使行政权与公民权利之间、公共利益与个人利益之间达到一定的平衡，消除不和谐因素，为构建和谐社会提供法制保障。选择强制方法，以当事人权益最小损失为原则

　　提请二审的行政强制法草案第六条规定：实施行政强制措施，坚持教育与强制相联合，实施非强制性措施可以达到行政管理目标，不得实施行政强制措施。

　　草案首次审议后，印发各地和有关部门、单位征求意见。有的地方提出，行政强制只是促使当事人履行法定义务的一种手段，不是目标。当事人经教育自觉改正违法行为，履行法定义务的，就不要再采取行政强制，应对行政机关教育和引导当事人自觉履行义务作出规定。 全国人大法律委员会经研究，建议对草案第六条进行相应的修改。 行政强制法草案还规定，设定行政强制应当得当，兼顾公共利益和当事人的合法权益。行政强制不得滥用。实施行政强制应当依照法定条件，正确适用法律、法规，以当事人的权益最小损失为原则，选择得当的行政强制方法。

　　限定人身自由目标达到，应当立刻解除强制

　　草案二审稿规定：“实施限定人身自由的强制措施的目标已经达到大概条件已经消失，应当立刻解除。” 草案一审稿中对采取限定公民人身自由的行政强制措施的程序作了规定，如：采取行政强制措施前须向行政机关负责人书面大概口头报告并经批准；出示执法身份证件；当场见告当事人采取行政强制措施的来由、依据、救济途径以及当事人依法享有的权利等。 审议中，有些常委会委员提出，限定人身自由的强制措施，应有更严格的程序约束。草案对查封、扣押财产的限期有规定，但对限定人身自由的强制措施没有规定限期，应加以规定全国人大法律委员会经研究以为，限定人身自由的强制措施限期在单行法中都有具体规定。因此，在关于行政强制法草案修改情况的报告中，建议增加规定：“实施限定人身自由的强制措施的目标已经达到大概条件已经消失，应当立刻解除。”

　　查封扣押财物 超范围查封造成损失须补偿

　　行政强制法草案规定，在发现违禁物品、防止证据损毁等情形下，依法具有行政强制措施权的行政机关依照法律、法规规定，可以对公民、法人大概其他组织的财物采取查封、扣押的行政强制措施。 一些地方提出，为了保护当事人的合法权益，防止行政机关任意扩大查封、扣押的范围，应对查封、扣押的物品的范围加以限定。 全国人大法律委员会建议增加规定：“查封、扣押的物品限于涉案财物，不得查封、扣押与违法行为无关的财物。” 同时行政强制法草案相应地增加对违反这一规定的法律责任：“行政机关扩大查封、扣押、冻结范围，大概使用大概损毁查封、扣押的场合、设施、财物，给当事人造成损失的，依法给予补偿。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。”

　　滞纳金 数额“封顶”，不得超出本金

　　行政强制法草案明确，行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可依法按日加处罚款大概滞纳金。加处罚款或滞纳金的标准应当见告当事人。 曾经发生过这样的案例，河南有一辆吊车被查出欠缴养路费，其中欠缴本金不到6万元，而滞纳金却高达49万元。 有些常委会委员、地方提出，实践中由于有些行政机关未及时通知、催告当事人履行缴纳罚款大概有关税费的义务，致使当事人未能及时缴纳罚款大概有关税费，有时加处罚款或滞纳金的数额非常巨大，应对这种情形加以规范。 全国人大法律委员会研究以为，应增加规定：“加处罚款大概滞纳金的数额不得超出金钱给付义务的数额。”这即是对行政机关加处罚款大概滞纳金的数额封了顶。[03]

　　对行政强制法（草案）的评价及其设立的意义

　　该草案充分考虑到我国行政执法的实际状况，恰当掌握了行政权力保障和公民权利保护之间界限，在适度赋予行政机关必须的强制权的同时，详细规定了行政强制的设定、实施方法和实施程序，正确地立足于规范和限定行政强制权力的行使，从根本上契合了行政机关执法的最终目标——保护公民权益。

　　第一，非强制手段的优先适用原则。草案规定：“实施非强制性管理措施可以达到行政管理目标，不得实施行政强制措施。”寥寥数语，蕴含的是现代的法治理念。行政机关实施行政管理有多种方法和手段，制裁和强制的手段并不是行政机关首要选择，凡是能够通过说服教育达到管理目标，行政机关就应当谆谆教导，因势利导，促进公民、组织自觉遵守法律。本条规定既告诉行政机关非到最后和万不得已，不能使用行政强制手段，也要求立法机关不是出于行政管理必须，不能为行政机关创设行政强制手段。

　　在此基础上，草案进一步规定了行政机关可以放弃采用强制手段的情形：一是在公民、组织违法行为明显轻微，没有明显社会危害，涉案财物数量较少时，行政机关可以不对实在施行政强制措施；二是即使行政机关已开始行政强制执行，行政机关仍然可以在不损害公共利益和他人利益的情况下，与当事人达成和解。

　　第二，设定和实施行政强制必须依法进行。长期以来，我国行政强制领域存在着各类文件甚至包罗乡政府的文件都可以规定行政强制。没有强制权的行政机关擅自实施强制，有强制权的行政机关乱用强制权等现象，严峻损害了公民、组织的权益，成为近年来民众上访反映的焦点问题之一。因而，整肃这些问题，构成了行政强制立法的重要目标之一。

　　草案旌旗鲜明地要求设定和实施行政强制必须依法进行，指出只由法律、行政法规和地方性法规才华规定行政强制，强调未经法律、行政法规和地方性法规授权，任何机关和组织不得实施行政强制，行政强制违法给公民、组织造成损失国家必须负担补偿责任。为落实这些原则和要求，草案详细规定了行政强制的方法、设定权限、各类行政强制措施的实施程序、行政强制执行主体和实施程序，旨在通过这些具体规定规范行政强制的行使，减少行政强制的滥用。

　　第三，力图将公民的损失降到最小。这是远比行政强制合法行使更高的要求，揭示了行政强制设定和行使的本质，它强调了让当事人履行义务才是行政机关实施行政强制的直接目标，若能用对当事人影响和损害小的方法实现这一目标，行政机关就不当采取更为激烈的方法，更不能为强制而强制。

　　第四，文明强制，体现人文关怀。曾几何时，野蛮执法、粗暴执法，为达到目标不择手段，是人们诟病行政机关缺少人文关怀的重要原因。草案不顾一些学者的反对，把“文明执法”这一过去基本上只会出现在政府文件中的指导性用语纳入到法律条款之中，转化为法律的强制性规定，足见立法者要扭转这一局面的决心和意图。而草案中“行政强制执行不得在夜间和法定假日实施”、“行政机关不得采取停止供水、供电、供热、供燃气等方法迫使当事人履行行政义务”等具体规定，则体现的是立法者在行政强制和行政执法中树立人文关怀的实在行动。

　　行政强制制度涉及行政管理的效率，也涉及对公民的人身权和财产权的处分大概限定。目前，由于没有统一的法律规范，一些行政机关在执法过程中，既存在对某些严峻违法行为由于缺少强制手段处理不力的情况，也存在行政强制手段滥用的情况。行政强制法草案对行政强制措施、执行方法、权限设定等都进行了规范。在赋予行政机关必要权力的同时，草案也着力避免和防止权力滥用。

　　因而，《行政强制法》更是公民抵抗权力侵害的盾牌，一部名为“强制”法的立法宗旨恰恰不是要任意扩大行政机关的权力，为某些行政违法行为提供便利，成为其保护伞，而在于防止强制力的滥用，试图把强制运用到最小、最少，随处体现的是保护公民权益的公道性。[04]

　　结论

　　继行政处罚法、行政许可法出台并付诸实施之后，作为规范政府行政行为立法三部曲之三的行政强制法草案，目前尚未见效。 从一定意义上说，行政强制权的设置比较集中地体现了公权与私权、行政权与司法权的关系，也比较充分地反映了一国立法的价值寻求。行政强制立法显示了我国向建成法治政府的目标的决心，同时如安在行政权力与公民权利之间寻求最佳平衡点，成为这部草案面对的最大课题。

　　《行政强制法》的订定以越发响亮的声音和越发明确的姿态向行政机关和世人宣布：我们正迈向的是以和谐合法公道而不是对抗和强制为基础的行政法治期间!

　　注释

　　[01] 德国行政法学者OttoMayer以为行政权依发动之命令，原则上即应包罗强制执行力。转引自应松年：《论行政强制执行》，载《中国法学》1998年3期。从日本传统的行政国家思想分析，行政上的义务强制一贯是应该由行政权自身实施的，而为实现行政的目标，行政权借助于司法权的帮助，被以为是根本有悖于情理的。引自杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第488页。

　　[02] 李江：《行政强制执行概论》，人民出版社1990年版，第17页。

　　[03] 毛 磊 王比学： 《人民日报》2007年10月。

　　[04] 杨伟东：《决议》2006年12期，第31-32页。

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