【论文摘要】任何一种纠纷解决方法的产生和发展都不可能摆脱期间的需要、流行的道德与政治理论等因素的影响。在构建社会主义和谐社会的法治环境下，建立完备的多元化纠纷解决机制是当前司法面对的一定选择。在社会利益和价值观多元化的本日，陪同行政法理论的发展变迁和对行政诉讼实践的深刻反思，在司法解决行政纠纷的途径上，单一诉讼审判模式已显单调，而以诉讼审判为主、以双方当事人合意协商为辅的纠纷解决方法更符合社会的实际和实践理性。在构建社会主义和谐社会的法治环境下，建立完备的多元化纠纷解决机制是当前司法面对的一定选择。顺应期间潮流，作为我国行政诉讼制度改革和行政法治创新的重要方面，作为合意式解决行政争议、化解官民抵牾的新机制，我国行政诉讼中应当建立有限调解制度。文章首先深入发掘了行政诉讼适用调解的理论基础，指出现代行政的法定性与裁量性、参与性与合作性奠定了建立行政诉讼调解制度的正当性依据。接着，从调解的积极作用、行政诉讼有限调解的必要性与可行性，理论分析了行政诉讼调解模式应当是有限使用。最后，文章对行政诉讼调解有限适用的制度构建提出了具体的方案设计。

　　【关键词】：行政诉讼 调解 有限

　　一、行政诉讼调解适用的理论基础

　　众所周知，行政诉讼中是否适用调解，不但限于诉讼程序上的技能问题，不但限于调解的工具价值问题，而是一个触及行政实体法基础的重大论题。随着现代法治从形式主义法治走向实质主义法治，现代行政从机械行政走向能动行政，从消极行政走向积极行政，行政见解的变迁为行政诉讼调解的适用提供了正当性依据。

　　1、行政行为的法定性与裁量性

　　行政是国家通过一定的组织为实现国家职能而进行的公共管理活动及其过程。行政随着国家的出现而出现，其本身并不包罗法的要素而是有着较大的随意性，“国家的纯行政活动并不适合归入法律范畴之中”。[1]但到了近代，为了保障人权和防止行政的独断专横，要求行政必须受到法律的控制，法定性由此成为行政的特征之一。随着社会的发展，行政的基础经历着由传统“控权论”到现代“平衡论”的深刻转变过程，行政法定性的含义也在发展变化。“控权论”下行政的法定性基于权力与权利的对立要求行政主体的一切行政行为必须有法律上的依据，只有具有法律依据的行为才被以为是合法有效的，不然就是无效，不答应行政主体有自由裁量权。“平衡论”则以为权力与权利是对立统一的，无论是行政主体还是相对方，都应在法治原则的统制下加以制约和鼓励，以实现两者在利益关系，法律地位，以及制度、机制的构建和运作等方面的平衡。行政的法定性含义应该是两个层面上的：第一，行政行为必须有严格的法律依据；第二，在职权范围内，在与法律及法律精神没有抵触的前提下，行政主体也可以实施行政行为，比如，增进公共利益，保护公民、法人的合法权益，为公众提供各种服务的行政措施等。[2]因此，现代行政法延伸了行政法定性的含义，即行政的法定性不但限于实体法的规定，还包罗法律所包罗的公平、公理等法律理论，在法律没有明文规定的情况下，答应行政主体运用法律的基本原则和精神进行自由裁量，采取机动多样的行政手段。[3]

　　裁量性，也是行政的特征之一。日本闻名行政法学学者田中二郎说过：“行政法的精华在于裁量”。现代行政法下，行政主体的自由裁量权主要体现在三个方面：第一，行政方法的机动选择。行政职责是法定的，但履行职责的方法却是多样化的，基于服务的需要和行政目标的实现，行政主体可以采取各种不同的行政方法履行行政职责。第二，补缺法律。相对于实际生活，法律总有一定的滞后性，在某些行政领域，当出现“法律真空”时，行政主体可以根据法律精神和价值来作出行政行为。第三，法定幅度范围内的裁量。行政违法形形色色，同一违法行为情节各异，程度有别，当事人认错态度也各有不同，因此法律设定幅度范围，由行政机关具体问题具体看待。裁量性行政行为在实际生活中是广泛存在的，且随着福利国家的兴起和服务行政见解的深入人心，裁量性行政行为已渐渐发展成为行政行为的主要表现形态。[4]自由裁量权的存在，使行政权力出现了一个可以由行政主体自主控制的弹性空间，当与相对人发生冲突时就存在调和的余地。行政诉讼中，法院也就可以在一定的法律空间内对诉讼双方的行政争议进行调解。

　　2、行政行为的参与性与合作性

　　在传统的行政范式中，强制性是行政行为的基本特征，行政行为主要体现的是行政主体的单方意志，采取的是“命令—听从”的模式，强制和听从被以为是传统行政关系的基本特征。但是，行政并非只有强制这一条途径。事实上，强制性行政很可能因相对方有形或无形的抵制而损害行政功效，导致行政的高成本、低效率，而非强制性行政则有助于改进行政机关与相对方之间的关系，通过公民参与行政过程，调动其遵守法律的积极性与主动性，从而使行政主体与相对人之间形成良性互动关系。因此，只管现代行政关系中，单方强制性仍占据基本和主导的地位，但其强制性在很多领域得到了弱化，非强制性行政饰演着越来越重要的角色，行政相对人有了更多的参与权。在一些领域，行政主体与相对人之间更多的体现为一种合作关系，行政行为体现的不再仅仅是行政主体的单方意志，而是行政主体与相对人双方平等交涉的过程。

　　行政行为从单方强制性到参与合作性的转变是现代行政权力运作方法的重要变化。这种参与合作体现行政主体行使行政权力时与相对人的沟通与交流，包罗意见互换和信息沟通、告之与反馈、陈述与听取等，从而意味着行政主体与相对人之间不是对抗的，而是一种对话过程，它强调对相对人的尊重和对相对人意见的谛听。行政权力运作方法的这种变化集中体现在行政程序和行政方法的变化上：现代行政程序中出现了听证、公示等一系列更为透明的程序；行政方法上，则出现了行政指导、行政合同、行政嘉奖、行政调解、行政救济、行政信息服务等新型行政方法。

　　“增加行政机关与相对人的合作可以减少因法律规范之不确定而带来的法的不确定性，同时亦能避免潜在之冲突，降低事后法律辩论之可能性”。[5]不但如此，行政的参与合作性还蕴涵着诉讼调解适用的深刻基础：既然能够协商形成行政法律关系，也就可以协商变更既成的行政法律关系。而且，参与合作文化代表的自由、平等、互利等见解也将为行政诉讼调解制度的运行提供外在的见解环境。

　　二、行政诉讼建立调解制度理论分析

　　人民法院作为维护社会公理的最后一道防线，是各种抵牾和纠纷的终局解决者，诉讼调解成为人民法院审判活动的重要内容，坚持自愿、合法原则，作出的调解结果，既体现了法律的规则之治，又尊重了当事人的意志。

　　1、调解的积极作用

　　在此，笔者先通过对我院行政庭运用调解结案的一真实案例的分析，来阐述一下笔者个人对行政诉讼中关于调解问题的鄙见，恳望读者看后能给予批评和指正。

　　2006年9月10日，某乡人民政府（以下简称乡政府）因某村民不缴纳有关税金，扣押其农用运输轮车一辆。2008年12月28日，该村民因对乡政府的上述强制扣押行为不服，向法院提起行政诉讼，请求法院依法确认被告乡政府的强制扣押行为违法，判令被告返还其所属的农用运输轮车、恢复原状并补偿损失。

　　合议庭经庭前审阅卷宗及多方面观察了解，基本确定如下事实：原告在被告采取强制措施前，未依法履行法律规定的纳税义务；被告乡政府对原告财产采取强制扣押的行为不具有合法性。

　　针对此种原、被告均存在行为错误的情况，合议庭从考虑解决纠纷的效率、彻底性、解决纠纷的社会效果出发，运用了调解的结案方法。合议庭对原、被告进行了一系列的说法、讲理的调解协调工作。首先，使被告充分深刻认识到其强制扣押行为在适用法律及行为程序上的违法性，使其认识到其行为给行政相对人合法权益带来的侵害，并说服被告返还原告其扣押的财产并补偿原告的有关损失；其次，在确认被告行为违法的情况下，对原告进行一定的说理，使其认识到其拒不履行纳税义务的违法性，使其能从大局出发，从维护行政机关公众服务形象出发，对被告的行政行为予以谅解。最后，经过合议庭的调解、协调，原、被告达成和解协议。被告将扣押的农用运输轮车返还原告，并补偿了相干损失。原告向法院申请撤回起诉，法院裁定予以答应。至此，该案中的抵牾纠纷完全解决。从本案，笔者总结出调解结案的益处如下：

　　（1）调解有利于当事人息诉，能够实现纠纷和抵牾的彻底解决，减少上诉、再审、申诉、缠诉等现象。

　　（2）调解有利于解决执行难问题。执行难已经成为司法难以克服的痼疾之一，因调解有便于履行的好处，调解的促成便于当事人履行义务，减少了上诉环节，避免了执行难的现象，虽然调解协议的达成，并不能包管债务人即时履行大概自觉履行，但调解的优势是显而易见的。

　　（3）调解有利于提高法院工作效率。调解与效率的关系与法官和当事人情况直接相干，特别是审前调解和简易程序中的调判联合，可以较大地提高法院的审判工作效率，实行案件的繁简分流，有利于法院资源的公道分配；调解可以在原告的诉讼请求之外一并解决更多的争议，而不必另案处理，符合法院所寻求的公平与效率主题。

　　（4）调解有利于达到良好的社会效果，包管社会稳定。包管审判的效果，维护社会稳定，既是社会各界对法院的要求，也是法院保护自身的需要，调解能够达到当事人无反悔、无申诉、无上访的结果，是法院的理想境界，也是社会稳定的需要。

　　既然调解有上述之优点，我们以为在行政诉讼中建立调解制度也在法理与情理之中，理论虽然来源于实践，但其一旦形成，则可对实践发挥能动的指导作用。建立行政调解制度，发挥上述调解的积极作用和行政诉讼的特别作用，是解决行政争议实现公平公理的应有之义。

　　2、建立行政诉讼有限调解制度的必要性

　　（1）构建社会主义和谐社会的需要。

　　人民法院是构建社会主义和谐社会的一分子，有不可推卸的责任，作为社会救济的最后一道屏障，在化解社会抵牾特别是官民纠纷中，具有不可替换的重要作用。手段就是通过权威的司法公道地设置权利和义务，化解纷争，实现社会公理。和谐社会应能有效解决其内部发生的纠纷、抵牾和冲突，为此必须通过公道的多元化纠纷解决机制使纠纷与冲突能够通过协商、对话和有效地沟通交流及时化解。这种和谐应该是充满活力、充满差异和多样性的存在，不停探索解决新问题的新办法、处理新抵牾的新办法，为适应新形势的发展,在行政诉讼中有必要引入调解制度,为社会主义和谐社会的构建增加助力。

　　（2）平衡公共利益和个人利益的需要。

　　在社会主义市场经济发展和完善过程中，我国出现了利益主体多元化的明显趋势，出现了诸多具有不同利益诉求的社会阶层和利益群体。行政主体代表的公共利益与行政相对人代表的个人利益就是其中非常重要的利益，就二者的相互关系而言，它们是对立统一的。一方面，行政权力侧重维护整个社会的公共利益，而行政相对人侧重于维护个人利益，这就可能发生抵牾与冲突。另一方面，公共利益以个人利益为基础，行政主体必须运用行政权维护和保障相对人的个人利益，行政相对人应该听从行政主体维护的合法公共利益，这是公共利益与个人利益一致的地方。鉴于此，可以以为，公共利益和个人利益的关键是平衡，行政法的平衡则是在实现其监控政府权力，使维护行政相对人权利与利益，提高行政效率，促进社会公平公平等多重价值目标的过程中，能够达到一种统筹兼顾、平衡协调的和谐状态。但是，在我国的行政法中主要有两种结案方法：判决和裁定，都是一种非此即彼的结案方法，这样诉讼虽然已经结束，但是在很多情况下当事人双方的抵牾没有得到解决，公共利益与个人利益仍然处于失衡状态。

　　（3）促进行政诉讼协调法制化的需要。

　　我国自《行政诉讼法》实施以来，行政诉讼中的撤诉率一直高居不下。据统计，2005年至2009年，全国行政诉讼中的撤诉率均高于30%。此状引起了学者们的存眷，学者通常把原告撤诉的情形区分为“正常撤诉”与“非正常撤诉”。所谓“非正常撤诉”，其共同特点是原告对被诉具体行政行为并非没有异议，原告撤诉也非心甘甘心，而是受外力影响；撤诉时原告权益未得到保护；法院对原告的撤诉申请“绿灯放行”。大多数文章还指出，法院不但疏于审查原告的撤诉申请，往往自己还动员原告撤诉；这实际上就是一种“变相撤诉”。在实践中还存在着，为调换原告的撤诉，而行政主体与原告进行庭外交易的“和解”情况，即被告改变具体行政行为，原告申请撤诉。这种变相的调解与和解，显然有悖于“行政诉讼不适用调解”的原则，实在质就是规避法律，但是“险些没有哪个法院在审查撤诉申请后作出过不准撤诉的裁定。” 这种状况，既损害了法律的权威，破坏了法治的统一，又侵害了公共利益或个人利益。假如行政诉讼协调法制化，就可以减少这种状况的发生。

　　3、行政诉讼引入有限调解制度的可行性

　　（1）从调解制度的目标和性质看，在行政诉讼中适用调解具有可行性。

　　调解是我国解决诉讼纠纷的一项重要法律制度，在诉讼中发挥偏重要作用。行政诉讼作为解决行政争议的一种诉讼活动，与刑事诉讼（自诉案件）、民事诉讼一样，虽然可以适用解决纠纷的广泛形式——调解。诉讼是处理特定社会纠纷的一种机制，其目标是将争议进行平息，由法院作为中立的裁判者进行裁判，去化解争议，平息抵牾。行政诉讼作为三大诉讼之一的诉讼制度，与民事诉讼有着众多的雷同之处，曾一度依赖于民事诉讼制度。行政诉讼法实施前，审理行政案件适用的都是民事诉讼法，这种做法在大多数情况下对双方都是有利的，所以调解制度在各类诉讼当中都应该可以适用，虽然在行政诉讼中也不破例。行政机关在进行行政执法活动中，很多情况下行政法律关系和民事法律关系交织在一起，行政诉讼中，出现附属的民事问题也是家常便饭。因此，行政诉讼设立调解制度自然可以借鉴民事诉讼调解制度的理论。在人民法院审理行政案件过程中，通过双方当事人的举证、质证和人民法院的认证以及双方当事人就事实认定与法律适用进行的辩论，假如行政主体意识到自己所作出的具体行政行为是违法的，因而在审判人员主持庭审的情况下，向原告赔礼致歉，并主动提出撤销其所作出的具体行政行为，同时要求原告撤诉，这种做法合情公道，也不违反法律规定，应当予以提倡并得到法院的支持。法院的这种支持，本质上就是调解，实际上由审判员征求双方的意见并促使双方实施上述行为也是不应该禁止的。

　　行政诉讼是解决行政纠纷的一种诉讼活动，而调解制度的设立目标也是为了解决争议，化解纠纷，所以二者不应是相互倾轧的，而可以是同时存在的。同时，民事诉讼调解制度的日趋完善和在审判中卓有成效地运用，为行政诉讼设立调解制度提供了充分的理论依据和丰富的实践经验。

　　（2）行政机关在法定条件下享有自由裁量权，是行政诉讼调解制度具有可行性的理论基础。

　　否定行政诉讼调解制度的来由主要是以为，公法被以为是强制法，行政机关应该执行由立法者订定的规范而不得自由处分。行政主体对行政职权没有自由处分权，因而不具备诉讼调解所必备的“自愿”与“合法”的基础。行政机关必须依法行政，既不得滥用行政职权，也不得消极履行职权。法律规范着行政机关的行为，一般不存在当事人相互交涉而采取行动的余地，实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，使得行政诉讼缺乏人情味。缺乏权利处分也就失去了和解的前提和基础，因此行政公权的不可和解性被以为是行政法的典型特征。但是，行政职权在行使过程中表现为两种，即羁束行为和自由裁量行为，行政自由裁量权，是指行政机关在法律明示授权大概消极默许的范围内，基于行政目标，自由斟酌，自主选择而作出具体行政行为的权力。随着现代法治从形式法治走向实质法治，现代行政从机械行政走向能动行政，从消极行政走向积极行政，为了充分发挥行政权的能动性和创造性，行政机关被赋予了越来越多的行政裁量权。这说明，在某些情况下，行政机关在法定权力范围内可以理性地处理、变更行政职权，具有一定的处分权，可以根据时势需要以及考量行政目标作出机动的判断选择，这就为行政案件的调解创造了可适用的空间，从而为行政权采取和解的行使方法提供了权力基础。在行政机关依法享有自由裁量权的条件下，调解权应当归属于当事人，法律就应当设立调解程序，实现行政机关的法定权力。

　　（3）行政诉讼引入调解制度不但是顺应行政诉讼体制，与时俱进的一定选择，也是与国际接轨的大势所趋。

　　环顾今世世界各国，诉讼程序的多元化是共同的特征，绝大多数国家的非诉讼方法处理的案件数量和比例大大高过判决结案。无论是英美法系还是大陆法系国家，都有大量的立法司法范例可供借鉴。英美法系国家的行政诉讼案件适用于民事诉讼的程序规则，没有专门的行政法规，也没有单独的行政诉讼程序设计。美国的司法审查一直是根据民事诉讼的程序来进行，而且，在其公法领域大量存在着“诉辩交易”的传统习惯，对于行政机关在诉讼中与相对人和解，已经不存在见解上的障碍。大陆法系的德国1997年《行政法院法》第106条规定：为完全或部分了结争议，诉讼参与人能就和解对象进行处分的，可达成和解并请法院、委托法官或某一被请求的法官予以笔录。法院、庭长或主审法官以裁定方法作出的建议由诉讼参与人书面接受时，亦可达成法院主持的调解。只管行政诉讼制度构建具有国别特点，但诉讼本身的共性决定了制度借鉴的必要性与可行性。在采取行政诉讼调解的国家，虽然存在着行政处分权有限，调解可能冲击依法行政原则的顾虑，但行政诉讼调解的正面效应决定了行政诉讼中调解制度的建立，域外审判实践为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。

　　三、行政诉讼调解的建构

　　建立多种纠纷解决方法，赋予当事人程序选择权，从法律上保护当事人对程序或实体上权益的处分，不但是妥善解决纠纷、节省司法资源的需要，同时也意味着国家对公民基本自由的尊重以及相干制度保障机制的完善。在行政诉讼中引入调解，必须构建一套完备可行的体系对之加以保障。

　　1、 行政诉讼调解案件适用原则

　　（1）自愿原则

　　自愿原则，是指行政诉讼调解必须基于当事人双方的自愿，而不受外在不正当因素的影响。在法院调解的过程中，自愿原则居于核心位置，具有特别的重要性。调解的本质特征决定了人民法院应充分尊重当事人的意见，因此人民法院启动、运行与终结调解活动必须以各方当事人的自愿为基础，切实杜绝强制当事人接受调解，以“和稀泥”的方法，动员原告撤诉，损害当事人的合法权益。

　　（2）合法原则

　　合法原则，是指人民法院和双方当事人的调解活动及其协议的内容，必须符合法律的规定。合法原则重点强调法院对当事人双方的调解活动及其方案的合法性进行监督。在调解中答应当事人对自己的权利做出处分，但当事人的处分不得违背政策、法律的规定，或损害国家、集体和其他公民的权益，这是合法原则的基本要求。双方达成的协议内容，要符合有关政策、法律的规定。

　　（3）平等原则

　　是指在行政诉讼调解过程中，当事人双方诉讼地位平等，适用法律平等和利益保护平等。由于行政主体拥有强大的行政权力而对行政相对人处于优势地位，而在行政诉讼调解过程中，这一优势应该得到改正，包管原告相对人与被告行政主体在法庭上的平等对峙，通过被告特定义务的履行和原告相应权利的行使，以及法庭对固有优势的抵抗来调节原被告双方权利义务的平衡。诉讼调解必须以当事人的地位平等性为基础，只有当事人地位平等，才不会存在一方压制强迫另一方接受非真实意思表示的机会，才存在协商的基础。

　　（4）有限原则

　　行政诉讼中并非任何行政案件都可以适用调解，依法行政的法治原则要求行政机关不得任意处分行政权，不同的行政行为和不同类型的行政案件使行政诉讼的调解受到限定。根据行政机关在行为时受法律、法规约束的程度为标准，具体行政行为分为羁束行为和自由裁量行为。由于羁束行为的内容、方法、程度等已由法律、法规做出了非常明确、具体的规定，行政机关只能严格根据执行，不得有任何改变，不存在自由选择的可能，所以，对这种具体行政行为不能适用调解。因此，笔者建议行政诉讼应建立有限的调解机制，法律中有明确限定性规定的，必须在法律规定的范围内进行调解，法律没有限定性规定的，调解不得损害公共利益和他人合法权益。

　　2、 行政诉讼调解适用的范围

　　由于没有法律上的依据，在实践中出现了某些法官“以压促调”、“以判压调”、“以拖压调”等现象，这种调解不但违背了自愿调解的原则，也导致了多年来撤诉率、特别黑白正常撤诉率的居高不下。因此，明确哪些案件可以适用调解，哪些案件不能适用调解，有利于司法统一，防止调解制度适用的随意性，限定法官调解自由裁量权。笔者以为，行政审判中适用调解的主要有以下几类案件：[6]

　　（1）行政处罚案件。根据有关行政法律、法规的规定，行政机关进行行政处罚一般都拥有自由裁量权，由此便可能产生处罚轻重失度的情况。由于自由裁量权的存在，行政机关在法定的权限内做出的任一选择都是合法的。实践中，若原告以被告的行政处罚“显失公平”为由提起诉讼，法院对这种合法但不公道的行政行为只能判决维持，这样的判决就使得行政相对人的合法权益得不到保护。在审理过程中，假如行政机关认识到行政处罚明显过重，提出将处罚减轻，在审判人员主持庭审的情况下，假如原告同意，则这一纠纷即可得到解决。这样，通过调解，既能保护行政相对人的合法权益，及时了结争议，又达到监督行政机关依法行政的目标，实现了法律效果与社会效果的有机统一。

　　（2）行政裁决案件。所谓行政裁决，是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生的、与行政管理活动密切相干的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并做出裁决的行政行为。该类案件，原告起诉的目标实质在于满足其民事主张，该类案件的调解，实在就是民事纠纷当事人之间的调解。

　　（3）行政许可案件。《行政许可法》第二条规定：“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人大概其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。”虽然《行政许可法》第四条规定：“设定和实施行政许可，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”但很多法律、行政法规在规定行政许可的具体标准和条件时，给行政机关以公道裁量权。这就为此类行政诉讼中适用调解制度提供了依据。虽然，在调解中，人民法院必须坚持公平、公平的基本原则。

　　（4）行政征收案件。所谓行政征收，是指行政主体凭借国家行政权，根据国家和社会公共利益的需要，依法向行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或实物的行政行为。目前，我国的行政征收体制由税和费构成。虽然法律、法规对于行政征收的范围、标准等都有规定，但在具体操作中，行政机关在征收时存在自由裁量的空间。如税法中关于税收的减、缓、免等方面只有原则性规定，怎样掌握好尺度，就是税收征管部门的自由裁量权。另有一些费的征收，针对不怜悯况、不同范围，行政机关可以自由决定收费数额。因此，在行政诉讼中，法院可以在此幅度内进行调解。

　　（5）行政补偿案件。所谓行政补偿是行政主体基于公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中，合法行使公权力的行为而致使公民、法人大概其他组织的合法财产及合法权益遭受特别损害，以公平原则并通过正当程序对所遭受的损害给予补偿的法律制度。对于合法财产及合法权益的损害程度及补偿的标准、方法等，都存在公道及可裁量的问题。因此，此类案件可以适用调解。虽然，人民法院在调解时，必须以保护“公共利益”不受侵害为原则。

　　（6）行政合同案件。行政合同是指行政主体以实施行政管理为目标，与行政相对一方就有关事项经协商一致而达成的协议。行政合同是现代行政法中合意、协商等行政民主精神的具体体现。正由于行政合同有合同的特性，决定了人民法院在审理此类行政案件中可以适用调解。虽然调解时，必须遵守公益优先原则，即当私人利益与公共利益发生明显冲突时，不得以牺牲公共利益为代价进行违法调解。

　　3、行政诉讼调解的条件

　　（1）调解的主体为本案的当事人。行政诉讼是行政相对人一方作为原告，行政主体为被告提起的诉讼，因而诉讼调解的主体必须包罗原告方的行政相对人与被告方的行政主体。

　　（2）当事人对诉讼标的有处分权。“所谓当事人对诉讼标的有处分权，是指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限，对于调解标的，有权做成有拘束力之声明。”[7]一切调解的基础以相干当事人拥有实体处分权为前提，不存在实体处分权就不存在调解。

　　（3）以当事人各方意思表示相一致的自愿性为前提。行政诉讼调解必须基于各方当事人自愿，尤其是行政相对人的自愿，不然，就不是其真实的意思表现，而只是处于强权地位或主导地位的当事人一方的单方意思体现。

　　（4）不违反法律和不损害公共利益、他人利益。在行政诉讼中适用调解，必须坚持一个前提，即不违反法律和公共利益、他人利益。[8]众所周知，调解是最直接、最有效解决抵牾纠纷的手段，行政诉讼调解也是如此，其能保障原告与被告在平等协商的基础上做出让步，因此适用调解是首选，但是并非一碰到行政诉讼就套用调解，由于调解的本质特征是始终尊重当事人意见，行政机关不能为了图方便，超越或放弃法定职权而与原告进行调解，这样会损害国家权威，其应该在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解达到化解抵牾纠纷，维护当事人合法权益的目标。

　　4、法院在调解中的职权

　　（1）调控行政诉讼调解的过程。

　　行政诉讼调解是在法官的主持下，通过其直接、深入、细致的教育、疏导工作，促使当事人各方在自愿的基础上达成调解协议的纠纷解决过程。调解过程由法官和当事人共同参与，由当事人分别提出调解方案进行协商，大概由法官基于职权提出调解方案以供 参考，法官从事实和法律方面为当事人摆明好坏关系，当事人则从实现自己利益的角度综合考虑是否接受调解，这个过程是法官与当事人以及当事人之间意思互换的过程。在调解过程中，法官在调解程序中具有主导作用，积极主动地介入并引导和促进协议的达成，实质上是法院代表国家对案件依法行使审判权的一种职能活动。

　　（2）监督调解协议的内容。

　　合法性审查是行政诉讼的核心，同时也是行政诉讼存在的灵魂。双方达成调解协议后，需要双方当事人对法院进行相一致的陈述，由法院对调解协议的合法性进行审查。这里的合法性审查是指在不违背法律的禁止性规定，不损害国家、集体和他人利益的前提下，通过调解的低成本、高效率，达到改正违法或不公道行政行为，监督和促进行政机关的依法行政，实现对当事人合法权益的保护的目标。

　　四、结语

　　要实现行政诉讼的制度创新，必须把调解置于现代行政法最新 发展的背景下作理解，即随着公法行为的契约化趋势不可避免，行政权力和公民权利相互依赖、相互制约正日益深刻地改变现代行政管理的面貌，从而为行政权力的行使赋予了不同于以往的形式和内容，也给以解决行政争议为已任的行政诉讼提出一个新课题。在实务中，随着行政行为的多样化、行政案件的复杂化加剧，怎样认识羁束裁量行为在行政管理中的表现形式，明确法官司法自由裁量权的边界，正确掌握调解的度，使之不侵越行政权，成为摆在我们面前的一道严峻课题，亟待研究解决。

　　注释

　　[1][美]博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第349页。

　　[2]罗豪才先等著：《现代行政法的平衡理论》第二辑，北京大学出版社2003年版，第18页。

　　[3]牛丽云著：《关于行政契约的法理学思考》，载《宪法学、行政法学》2005年第5期。

　　[4]杨解君著：《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第4页。

　　[5]陈春生著：《行政法之学理与体系——行政行为形式论》，台湾三民书局1996年版，第33页。

　　[6]拜见韩猛、施海红《论行政诉讼调解制度的建立》，安徽司法行政信息网2005年12月27日。

　　[7]拜见刘宗德、彭凤至[台]：《行政诉讼制度》，发表于翁岳生[台]主编：《行政法》，中国法制出版社，2002年9月版，第1465页。

　　[8]拜见王养庆主编：《建立行政诉讼调解制度的可行性探究》，法律出版社，1998年版，第168页。

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