关键词: 驰名商标/异化根源/表彰机制/公平竞争/动态认定

内容提要: 驰名商标的认定和保护原本是市场经济的产物，在我国却融入了一些非市场经济的因素，企业、行业组织和政府部门对驰名商标的追求已经畸形化，使得驰名商标在中国被扭曲和异化。市场是优胜劣汰的竞技场，市场经济立法的基本宗旨是公平竞争，驰名商标在受到特殊保护的同时，不能挤占普通商标平等竞争的市场地位，企业更不能以驰名商标为幌子去坑害消费者。要通过建立动态认定机制，消除现有驰名商标认定和保护机制带来的一些弊端，化解立法宗旨和实际效果之间的矛盾，使驰名商标的管理和保护良性发展。
 
 
    驰名商标是一个舶来品，诞生于1925年的《保护工业产权巴黎公约》，上个世纪九十年代中期来到我国后被政府行政部门的计划管理模式所主导，成批认定、公布、表彰、奖励，使得驰名商标制度在中国变了味。三鹿奶粉就是这种背景条件下产生的一个典型的畸形儿，企业因违法犯罪破产了，这种商标，理应根据《商标法》第45条的规定加以撤销，但其注册商标却不仅不被商标行政管理机关撤销，居然以80万元继续拍卖，成功交易，购买该商标的企业还得因一个一文不值的商标为破产企业支付巨额费用，买方决策者心中可能在窃喜：80万元买个驰名商标。因为政府部门以所属企业获得驰名商标作为政绩大力宣扬，一些地方政府还对被认定为驰名商标的企业给予重金奖励，法律对驰名商标的保护力度不断加强。市场中，商标没有被认定为驰名商标的中小企业被迫艰难地与驰名商标企业开展不对等竞争，甚至被驰名商标跨类排挤；而商标已经被认定为驰名商标的企业，纷纷对驰名商标夸大宣传，一些企业抱着驰名商标高枕无忧，更有甚者，以驰名商标之名，行损害消费者利益之实。近年来，驰名商标认定机构和许多学者坚称，驰名商标制度引进和实施的出发点是好的，驰名商标认定和保护带来的负面效果主要是企业、政府、中介机构和社会舆论造成的。这种实践结果和制度设计相矛盾的现象，在驰名商标问题上呈现出十分突出的悖论，被知识产权学界称为驰名商标异化。如何消解这些由驰名商标引发的悖论，使驰名商标既受到应有的保护，又不至于变成挤压其他市场主体、获取不正当利益甚至侵害消费者利益的工具，成了一道亟待破解的难题。我们认为，化解难题的立足点是要还驰名商标本来面目，把驰名商标作为抵御侵权的手段，而不是把驰名商标作为摇钱树；解决驰名商标被异化的切入点是把驰名商标认定和保护纳入到公平竞争的市场运作体系中来，使市场主体都处于平等的市场地位，不给驰名商标企业恒定的市场优势地位，取消政府部门针对驰名商标的任何奖励和宣传；避免驰名商标悖论的长效机制是坚持“被动认定、个案认定、个案有效、个案公示”的原则，并建立驰名商标动态保护机制，在商标争议和侵权案件中动态认定驰名商标，原有认定只作为参考，不作为本案中认定和特殊保护的直接依据，对于已经不是驰名商标的不再加以特殊保护，按普通商标对待，使驰名商标能够动态产生、动态回归。

    一、驰名商标被异化的现象分析

    法律赋予驰名商标更高保护水平的本意，是为了鼓励市场主体诚实经营、细心呵护自己的商标及其商业信誉，创出有自己个性的品牌，优质品牌不被其他经营者混淆或淡化，有利于更好地解决商标注册、商标侵权以及相关不正当竞争等法律争议。国家工商行政管理总局和人民法院认定驰名商标，只是为了公平公正地解决法律争议，保护合法利益。认定驰名商标只是手段，不是国家工商行政管理总局和人民法院的工作任务，其目的既不是授予企业以荣誉称号博得企业的好感或谢恩，也不是以认定驰名商标数量的多少向国务院或人大常委会邀功领赏。然而，当下的情形是，一些企业在观念认识上把驰名商标作为荣誉称号，在宣传使用上把驰名商标作为营销工具，在认定策略上故意寻找甚至制造争议来获得驰名商标。[1]正如陶鑫良教授所言：“一本驰名商标的真经，硬是让歪嘴和尚念歪了”。[2]

    （一）政府部门形成的驰名商标异化现象

    政府部门形成的驰名商标异化现象最直接的表现是不少地方政府把当地驰名商标的拥有量看成一种重要的政绩工程，以标榜地区经济的繁荣，一些地方政府从推动经济发展的角度出发，对被评定为驰名商标的企业予以高额奖励。如2008年11月，重庆市政府对重庆长安等17家获得中国驰名商标称号的企业给予奖励，重庆市政府相关部门网站，重庆市各大媒体纷纷予以高调报道，[3]2006年11月8日，济南市政府颁布《济南市建设创新型城市若干政策实施与申报办法》，其中第13条第4款规定，新认定（含法院判定）的驰名商标一次性给予100万元奖励，[4]2007年8月10日，郑州市政府发文，对获得中国驰名商标的河南正龙食品有限公司重奖60万元，郑州当地的新闻媒体和各大网站争相报道，类似做法数不胜数，无疑鼓励了某些企业对驰名商标的大力追逐。[5]此外，各级政府部门、行业协会热衷于大张旗鼓地开展各种既不规范又缺乏公信力的名牌评选活动，例如“中国名牌”是国家质检总局授权的中国名牌战略推进委员会对企业推荐的产品统一进行评价后，对达到评价要求的产品授予“中国名牌产品”的荣誉称号，参评单位往往要支付一定费用，而社会公众特别是消费者对评选程序和操作方式并不知情，这种评选活动遭到了学界、律师实务界和众多消费者的强烈质疑和抵制。随着职能的调整，质检总局被迫于2010年7月宣布，9月起禁用“中国名牌产品”标志；[6]但各地省级政府工商行政管理部门还在利用职权大力推进著名商标评选活动，地市级政府进一步开展知名商标评选，美其名曰与驰名商标形成梯次结构，储备力量。凡此种种，使得驰名商标的异化现象雪上加霜，积重难返。

    （二）企业自身形成的驰名商标异化现象

    在政府部门的评价指标引导下，众多企业不惜代价千方百计地去争取本企业商标被认定为驰名商标，一些企业甚至向法官行贿，打假官司，炮制驰名商标。“为了认定而认定，没有争议制造争议主动认定”的做法，使“驰名商标”成为企业打压竞争对手、推销自己产品或服务的工具。[7]本文认为，在企业的意识中，驰名商标根本不是一个纯粹的法律符号，不仅仅是维护自身合法权益的手段，是一种荣誉和声望的象征，更是一种能带来超额利益的摇钱树。“驰名商标”被炮制出来后，经一番策划，贯注耀眼的商业意义，成为企业品牌营销的工具，不仅在各种媒体和商品包装上突出宣传“中国驰名商标”，直接目的是借助驰名商标这个品牌符号，或者迎合消费者追求名牌的需要，甚至有的企业将驰名商标用于非认定的商品或服务上，掏空消费者的腰包；或者赢得差异化的竞争优势，滥用驰名商标权利，挤压竞争对手；驰名商标甚至还可以成为与政府沟通的手段或条件，以获得更多的政策优惠或资源支持。

    二、驰名商标被异化的原因分析

    从现象上看，驰名商标异化主要体现在企业和政府部门身上，但寻找驰名商标异化的根源，我们发现，主要原因不在企业和为企业服务的中介服务机构身上，追逐利益是市场主体的本能，凡是正当的利益，要鼓励企业去追逐，不正当的利益不给企业追逐的机会，或者起码要限制企业去追逐；原因也不在地方政府部门和行业组织身上，政府部门或行业组织是追求政绩或功绩的，鼓励政府或行业组织去追求合法的、公正的、有利于全社会的政绩或功绩，禁止或者起码要阻止政府部门和行业组织去追求不合法的、保护伞似的、有利局部损害他人或全局的政绩或功绩；当然原因更不在消费者身上，追求名牌、崇尚精品、注重质量是每一个消费者的天性，正是这种天性在推动经济发展和社会进步。即使有些学者找到了某些原因，对于问题的解决来说，也只是隔靴搔痒，治标不治本，不能从根本上解决驰名商标异化的问题。追根溯源，驰名商标异化的原因出在立法的不严谨、不完善，以及执法的不科学、不规范上，使得一些谋利者（特别是指那些千方百计谋取不正当利益者）有机可乘。

    （一）立法不完善的原因分析

    1．立法对驰名商标的法律地位规定不明确。我国《商标法》规定了驰名商标认定的标准，《商标法实施条例》和最高人民法院的司法解释规定了驰名商标认定的机构，但这些法律法规和司法解释却没有明确规定被认定为“驰名商标”的商标处于何种法律地位，与其他未被认定为驰名商标的商标之间是一种什么关系；既然最高人民法院和国家工商行政总局都采纳了学界近年来关于驰名商标认定方式和认定效力应该是“个案认定、个案有效”的意见，在实际操作中规定了驰名商标“个案认定、个案有效”的原则，为什么对驰名商标的特殊保护延伸到了其他案件？为什么《商标法》第13条要预设一个案件审理前本来不知道有还是没有但是莫须有的驰名商标，把一个既定的法律地位更高的驰名商标作为前提，只要其他商标出现第13条规定的情形，就必然违法。这些“疏忽”或“悖论”，直接导致理论界、实务界、政府部门、行业协会、企业自身以及媒体和消费者都误认为驰名商标是一种特殊商标，一旦被认定，它的法律地位要高于其他商标，犹如鹤立鸡群，法律要对它提供永久性的特殊保护，使得人们对驰名商标的认识，就好比人的身上有了护身符、头顶上有了耀眼的光环，别人要对他刮目相视，甚至成了永不死亡的神，必须对他顶礼膜拜。

    2．立法对驰名商标特殊保护的规定较宽泛。我国《商标法》第13条第2款规定：就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该规定强调指出致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害，而并不需要证明现实损害甚至是未来损害的可能性有多大，就不予注册并禁止使用。这种权利扩大化的规定，容易引起理论界、司法实务界、企业自身以及媒体和消费者都误认为，只要就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，就必然会误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害，原告就可以以一个曾经被认定为驰名商标的商标权可能受到侵害为由，禁止被告使用该商标，哪怕这个商标已经注册在驰名商标被认定之前，并且该驰名商标权利人还能在此情形下禁止第三人使用该商标。我国《商标法》第41条第2款规定，已经注册的商标，违反本法第13条、第15条、第16条、第31条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。这种规定，就是在变相告诉公众，驰名商标一经认定，五年有效，甚至五年以后长期有效。其次，《商标法实施条例》第53条规定：商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记。企业名称登记主管机关应当依照《企业名称登记管理规定》处理。该条规定没有指出企业名称的登记行为是在被认定的驰名商标认定事实发生之前还是之后，这些漏洞，直接导致司法实务界、工商行政管理部门、驰名商标企业自身以及媒体误认为，只要他人企业名称或企业字号与驰名商标相冲突，就可能欺骗公众或者对公众造成误解，驰名商标权利人就可以申请将他人的企业名称撤销。这样，还使得企业误认为驰名商标是一个万能的保护伞，可以无限扩展权利范围，依靠它可以包打天下，不仅可以压制眼前的竞争对手，还可以打击未来的潜在竞争对象。

    （二）执法不规范的原因分析

    1．较复杂的动因导致驰名商标认定失控。1995年开始认定驰名商标之初，我们就对驰名商标定下了异化的基调，赋予商标管理行政机关相应职权主动去认定驰名商标，要求下级工商行政管理部门层层推荐，国家工商行政管理总局审批，然后发红头文件公布、表彰，这种主动认定模式的动因表面上是为了促进经济发展，保护驰名商标，但直接动因有可能是为了出政绩。主动认定造成驰名商标异化的负面因素凸显之后，引起了企业更为复杂的动因，由于主动认定模式并不能及时保护商标权人的合法权利，为了维护自身利益的需要，一些企业争着要在案件中认定驰名商标，专家学者呼吁停止主动认定，改为被动认定，这种做法应该说是驰名商标认定原则的回归，但被动认定并不是行政机关的长项，当事人习惯于通过民事诉讼的方式来解决，所以学者在借鉴国外经验的基础上，结合我国国情，建议由最高人民法院出台司法解释，授权中级人民法院在审理商标案件时，认定驰名商标，这本来是一个进步，但对于哪些案件必须认定驰名商标，哪些案件不能认定驰名商标，当时是不明确的。导致法官、律师、政府部门、行业组织、企业和社会公众误以为法院可以包办驰名商标认定案件，而且法院认定驰名商标省事、省时、便利，法律效果和国家工商行政管理部门认定的效果一样。于是，八仙过海，各显神通，纷纷找法院炮制各种驰名商标，导致驰名商标满天飞，甚至泛滥成灾。这又导致了驰名商标新一轮的异化。直到2009年，最高人民法院出台了两个新的司法解释，《最高人民法院关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》（2009年1月5日发布）和《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（2009年4月22日最高人民法院审判委员会第1467次会议通过），大大缩小了管辖涉及驰名商标认定案件人民法院的数量，限制了在审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件中认定驰名商标的范围和条件，法院认定驰名商标失控的现象才得到遏制。

    2．行政认定驰名商标的公示方法不科学。尽管目前我国驰名商标的行政认定在“个案认定、被动保护”的原则下，法律规范已经回归了“个案认定，个案适用”的合理模式，却依然沿袭着“批量公布，集中宣传”的原有做法。不详细公示案件事实，不阐明认定的理由，不说明认定的法律效果仅仅是针对什么具体纠纷，只是笼统地把经认定的驰名商标和所属的企业名称以及该驰名商标对应的商品或服务种类往那儿一摆，公示的任务就算大功告成了。这样，就直接导致理论界、实务界、地方政府部门、行业协会、企业自身以及媒体和消费者误认为驰名商标“一案认定，全国通用；一次认定，长期有效”，[8]造成公众的混淆和社会舆论的误导。以政府部门为主导，被认定为驰名商标的企业为主角，各大媒体为主阵地，大张旗鼓地宣传新认定的驰名商标舆论宣传对驰名商标的异化产生了推波助澜效果。

    三、驰名商标正常化的基本思路

    正如陶鑫良教授所指出的，按驰名商标保护的国际惯例和我国现行驰名商标法律规定，驰名商标认定仅仅是解决商标纠纷案件的手段及其程序，认定驰名商标所认定的“只是依法给予特别保护的前提事实，属于案件事实认定范畴。”[9]所以，要解决驰名商标异化问题，就必须贯彻陶教授的这一观点，首先要扭转和消除观念上的误区，要摒弃错误观念，要把驰名商标看成一种商标争议或纠纷案件中的暂定事实或现象，在日常经营过程中，并不存在什么驰名商标，只是有一般公众或某些领域的消费者和经营者广泛知晓的品牌，公众自己判断什么品牌的信誉较好、所对应的商品质量较高，消费者喜欢什么品牌下的商品或服务就根据该偏好来消费。比如说，（德国）宝马公司在中华人民共和国工商行政管理总局商标局注册了第12类机动车辆上的“（蓝白相间）BMW及图”商标之后，又注册了第25类服装上的“（蓝白相间）BMW及图”，分别在机动车辆和服装上使用，它们的法律地位没有高低之分，也无需给哪个商标外加个光环。消费者根据经验，认为机动车辆上的商标较为熟悉，服装上的商标相对陌生。那么，消费者在购买汽车或服装时，会根据自己的判断来做出选择。这种认识和行为，不需要政府部门来引导，不需要媒体来干预，如果强制性引导和干预，就偏离了市场经济所应有的公平竞争的正确方向，就剥夺了经营者自由竞争的权利。道理就是这么简单，只不过是在利益驱动和诱惑面前，总有那么些人不太情愿、不太心甘，我们不要忘了，知识产权制度的一个基本原则是利益平衡，这种平衡由市场来决定。在转变观念的同时，我们可以开展以下工作：

    （一）完善驰名商标保护立法

    既然只有案件当中存在驰名商标，那就只能在审理案件的程序中，经认定后，确立驰名商标特殊的法律地位，才给予驰名商标特殊保护，在一般性条款中，应规定所有注册商标都处于平等的法律地位——当然，在驰名商标未遭到异化的国度无需做这样的规定，因为它们已经处于平等地位。《商标法》第13条第1款规定的“未在中国注册的驰名商标”实际上是为了与国际上保护未注册商标的制度接轨，给予未注册商标在认定为驰名商标的情形下和注册商标相同的法律地位，其目的不是要给予某一未注册商标比其他未注册但合法的商标更高的法律地位。未注册商标的情形比较复杂，其法律地位由具体条文具体规定。因为未注册商标的法律保护不属于本文讨论的重点，故不做过多论述。在一般意义上，不存在未注册商标的法律地位反而高于注册商标法律地位的情形。基于以上分析，《商标法》第13条第1款和第2款规定的“未在中国注册的驰名商标”和“已经在中国注册的驰名商标”这种表述必须修改，在“驰名商标”四个字前应加上“经本案审理被认定的”这样的限定词语，而不是表示原来已经就有一个法律地位更高的驰名商标了。当然，我们并不是说，对于一个已经认定的驰名商标需要不分场合、不分时间、不分对象地重复认定下去，相同的案件相同的条件完全可以参照认定，大大简化认定的手续。虽然只是一种简化手续的认定，对于驰名商标权利人保持清醒的头脑，保持一种危机感，保持一种进取精神，对驰名商标细心呵护，而不是躺在功劳簿上睡大觉、吃老本，甚至用驰名商标赚黑心钱，这对于消除驰名商标异化的负面效应，具有极大的意义。

    在此基础上，还要进一步明确驰名商标特殊保护的范围。这里主要涉及驰名商标跨类保护范围的限制和驰名商标与他人企业名称或字号冲突时的权利限制问题。在我国，驰名商标的禁止权不应该是无限扩展的，关于跨类保护，禁止权并不是和专用权毫无关系的，它要和专用权相协调或相匹配才有法理依据。正如祝建军所说，对于一个注册商标而言，商标专用权是本体，商标禁用权是为了保护商标专用权而存在，因此商标禁用权的扩张必须要依附于商标专用权，而不能脱离商标专用权之本体单独存在。[10]孔祥俊曾经明确指出，在他人已在相同或类似商品上注册了商标的情况下，除依法撤销该注册商标外，只要该注册商标合法存续，该相同或类似商品领域已将其他类别商品上驰名商标排斥力排除在外，其他类别商品上的驰名商标的权利触角已无法进入该领域，也即这种注册商标构成了驰名商标进入该领域的实质性障碍。在这种根本性障碍存在的情况下，该相同或类似商品属于该注册商标专有权的排斥力范围，不宜再让其他商品类别上的驰名商标介入。[11]所以，第13条第2款应补充这样的规定：他人已经合法注册的商标除外。这样的规定，能够保证已经合法注册的商标和案件中认定的驰名商标处于平等的法律地位，驰名商标权利人无法任意挤压、排斥其他市场主体的合法经营以及将来可能出现的公平竞争，因为驰名商标权利人可能将要开展跨类经营活动，他们打跨类官司，就是在实施一种知识产权战略，为将来的跨类经营扫清障碍。其次，我们来研究他人的企业名称或字号与驰名商标的冲突问题，本文认为，只要这种依法注册的企业名称或字号没有侵犯驰名商标权利人在先的合法权利，尽管你现在的商标被认定为驰名商标，你也无权请求撤销他人合法注册的企业名称或字号，他人的经营活动只要没有刻意模仿你的，没有使用与你近似的商标或装潢，没有故意误导消费者，他人就没有侵犯你的具体权利，只是和你构成了直接或间接的竞争关系。市场经济是鼓励自由竞争的，是反对垄断的，驰名商标权利人如果滥用权利，就要受到市场经济法律法规的限制。所以本文建议，在《商标法实施条例》第53条规定的“商标所有人认为他人将其驰名商标作为企业名称登记，可能欺骗公众或者对公众造成误解的，可以向企业名称登记主管机关申请撤销该企业名称登记”之后，补充一句话：他人的企业名称或字号在该商标初次被认定为驰名商标之前就已经合法登记的除外。做出这样的规定，有利于稳定已有的市场秩序，鼓励公平竞争，防止某些企业借驰名商标认定这一手段排挤其他竞争对手，做到一家独大，获取超额垄断利润。

    （二）规范驰名商标认定执法

    1．避免驰名商标认定被案外人所利用。驰名商标认定完全是案件当事人之间的利益关系问题，与案外人不发生直接的法律关系，并不给案外人带来直接的利益，也不能被案外人所利用。所以，认定驰名商标的执法不能受到任何干扰，不管是行政认定还是司法认定都要秉公执法，认定过程必须严格按程序办事，以事实为根据，以法律为准绳；认定结果的表述不脱离案件的裁判文书，由于争议是公开的，裁判文书必须公开透明，不能有任何的遮遮掩掩或神神秘秘，要经得起公众的评议，要让社会公众看完裁判文书后，明白驰名商标的认定与否，既不是什么光彩的事，也不是什么丢人的事，只是一个案件事实罢了。对纠纷解决后的日常经营，并不带来直接的影响。

    2．规范驰名商标行政认定的公示方法。国家工商行政管理总局习惯于成批成批地对外公布所认定的驰名商标的结果，这种公示方法受到了许多学者的质疑，本文认为，与其这样公示，还不如不公示，因为这种沿用已久的公示方法是对被认定者一种明显的宣传和表彰，客观上还会对输掉官司的一方在今后的经营工作中带来负面的影响。所以，应该采取像法院那样的个案公示方法，并且不能以认定某某商标为驰名商标作为公示的标题，像法院那样直接公示解决案件争议的裁判文书。这种裁判文书纸质文本不发给当事人以外的第三人，裁判文书的电子文本只能在网上浏览，不能随意下载，更不能向任何人发给证明某某商标被认定为驰名商标的证明。总之，公示方法要确保对当事人双方不偏不倚，要切断驰名商标被异化的传播途径，使驰名商标认定只产生个案有效的法律后果。
 
 
 
 
注释:
[1]袁真富：《驰名商标异化的制度逻辑》，上海大学2010年博士学位论文。
[2]陶鑫良：《我国驰名商标保护的误区及其出路（一）》，载《中国知识产权报》2007年11月7日。
[3]参见重庆市工商局商标处：《市政府对荣获“中国驰名商标”的企业实施奖励》，http：//www．cqgs12315．cn/ShowNews．asp？ymbm=5252．访问日期：2012年2月26日。
[4]济南市政府办公厅：《济南市人民政府办公厅关于印发济南市建设创新型城市若干政策实施与申报办法的通知》，http：//www．jinan．gov．cn/art/2006/11/10/art_60_2286．html．访问日期：2012年2月26日。
[5]郑州市人民政府办公厅：《郑州市人民政府关于对获得中国驰名商标的河南正龙食品有限公司进行表彰奖励的决定》，http：//law．baidu．com/pages/chinalawinfo/1695/8/845e5f46697c03ef63d411b556853499_0．html．访问日期：2012年2月26日。
[6]钱卫华：《质检总局拟9月起禁用“中国名牌产品”标志》，载《京华时报》2010年7月16日。新华网、人民网等国内众多权威媒体予以转载。
[7]邓忠华：《规范驰名商标司法认定的法律思考——以驰名商标司法认定的“异化”现象为视角》，载《法律适用》2007年第12期，第17－19页。
[8]同[2]。
[9]陶鑫良：《我国驰名商标保护的误区及其出路（三）》，载《中国知识产权报》2007年11月21日。
[10]祝建军：《驰名商标跨类保护应受到限制——两则案例引发的思考》，载《知识产权》2011年第10期，第50－54页。
[11]孔祥俊：《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第461－462页。