衡平是普通法中的一个重要概念,它贯穿于西方法制史和司法实践的进程,在我国,属于尚未得到充分研究的课题.公平与衡平缘起于西方法律理念,理解二者关系,需要探寻西方法律思想和法治的发展脉络.
　　对衡平的论述,最早可追溯至古希腊的思想家.柏拉图认为,法律的一般性,若不籍着衡平加以调剂,将如一个顽固无知的独裁者.亚里士多德用希腊文spieikeia来表达衡平,他将spieikeia解释为"超越成文法的正义",并将衡平原则定义为"当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正".梅里曼进一步论述道:"'衡平'的概括含义是指法官有权根据个别案件的具体情况避免因适用法律条款使处罚过于严峻而公正地分配财产或合理地确定当事人各自的责任,简言之,'衡平'就是指法院在解决争诉时,有一定的根据公平正义原则进行裁决的权利."
　　衡平,在德文称为Billigket,具有特定的意义,即指个案公平.从第829条,依Billigket要求不负损害赔偿责任之人承担有限的责任,显系个案衡平,且仅适用于未成年人和无识别能力的聋哑人.德国学者拉德布鲁赫在论及正义与衡平的关系时指出,正义系在依一般规范的观念下检视个案,衡平(Billigket)则在个案中探寻自己.在这里我们无论如何不能将Billigket评为公平,因公平乃正义应有之义.
　　据,Equity一词源于拉丁语aequitat,意思是平等、公平和正义.该词在英美法系被译作衡平法、平衡法和公平法.与大陆法系将衡平发展成为融入实体法的法律原则不同,衡平法是一套有别于普通法和成文法的内在统一的法律体系.衡平法的形成和发展也是基于克服普通法的缺陷和实现个案的正义.针对著名的1615年牛津伯爵案产生的普通法法院与衡平法法院的摩擦,时任大司法官的埃思米尔评论道:"存在一个司法官法院(即衡平法院,笔者注)的原因是因为人的行为形式各异,不可穷尽,一般的法律不可能恰如其分地符合每一个行为以及行为发生的具体情况.司法官的职责在于唤醒人对任何性质的欺诈、违反信托、错误和压榨的良知,并且缓解和修正法律的极端性.……"针对个案正义,侯兹任思在载于的一文中指出:"宇宙中的道德管理国家的法律,必须遵守上帝的法律或自然法律或道德法则,这些法律或法则通过良知,使抽象的正义在每个个案中得以实施."尽管英文中的"equity"一词兼具公平和衡平的含义,但并不能在同一语境中相互替代使用,如同汉语中"法则"一词一样,虽具有法度、方法、效法、规律等几个含义,但不能无原则地混用.衡平是对严格的法律注入的一支润滑剂,是为了实现个案公平而赋予法官自由裁量的授权性规则,衡平的出现正是为了公平的实现.诚如亚里士多德所云:"要使事物符合正义(公平),须有毫无偏见的权衡,法律恰恰是这样一个中庸的权衡."归责原则是用以归究侵权责任的标准和依据,系依法的固有价值观念来确定.公平责任表明"公平"是归责原则,并据以确定行为人的民事责任.以公平作为价值判断的理念,却得出公平的归责标准,是为悖论.如果说,公平责任不是根据公平承担责任,而是承担了责任才公平,则混淆了归责与责任、责任与后果的固有涵义,倒置了它们的逻辑顺序.与过错责任的结构相比,公平责任的提法不利于侵权法结构的完整和归责体系的严密.在同一法律体系中,法律术语应相互衔接配合,对同一法律术语的不同审视不能得出不同的结论.
　　总之,相对于过错责任和无过错责任,公平责任既无成熟的理论予以支撑,也无成功的立法案例可资借鉴.比照第829条,第132条追求的是个案公平,是对过错责任和无过错责任的僵硬性补救,更符合衡平责任的特征.因而,将其定位于衡平责任而非公平责任更为科学.

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