论文摘要 大陆法系和英美法系均认为举证责任具有多层含义，其实质是败诉风险负担。当事实真伪处于不明的状况时负有举证责任一方承担败诉的后果。刑事诉讼中，在无罪推定原则的指导下，公诉方承担举证责任，被告人不承担举证责任，但在举证责任倒置的情况下例外。在我国的刑事诉讼模式下，应该加强对证明标准的立法，建立多元的举证责任分配标准。

　　论文关键词 举证责任 举证责任分担 败诉风险负担 

　　一、举证责任概述

　　“举证责任”一词最早出现在古罗马的法典中。“公元前450年颁布的《十二铜表法》第6表第2条规定：“凡主张曾缔结‘现金借贷’或‘要式买卖’契约的，负举证责任”。英美学者一般认为举证责任是具有多层含义的概念，大多数证据法学者认为举证的含义有以两种：“法定的证明责任”（legal burden of proof）和提供证据的责任（burden of adducing evidence）。前者是指：“负有这种特定责任的当事人，对他已主张的任何双方有争议的事实负担着危险，如果最终不能证明其主张，他将会败诉。”提供证据的责任是指：“在诉讼开始时，或是在审理辩论过程中的任何阶段，对争议事实提出证据的责任。”大陆法系亦对举证责任有自己的看法，尤以德国最为研究深入。德国学者尤力乌斯·格拉色（Julius Glaser）在1883年率先提出了证明责任概念的分层理论。该理论认为，可以把证明责任概念的内涵分解为两个层次。一是形式的或主观的证明责任。由于这层意义上的证明责任强调的是当事人的举证行为，而不涉及到诉讼后果的问题，因而又称之为行为意义上的举证责任，简称为行为责任。二是实质的或客观的举证责任。该责任的目的在于供法官解决案件事实真伪不明之时的疑难案件。根据这层意义上的举证责任，在诉讼程序结束时，如果案件的要件事实处于真伪不明，存否不定的状态时，法官不得任意下判，也不得拒绝下判，而必须根据责任的负担确定案件的胜诉结果。由于这层意义上的举证责任与诉讼的结果有关，所以又称之为结果意义上的举证责任。可以发现，英美法系和大陆法系对举证责任概念的理解，虽语言表述有所差异，但实质内容区别不大。

　　二、刑事举证责任的分担

　　（一）刑事举证分担的一般原则
　　1.无罪推定原则
　　所谓无罪推定，是指任何人在没有经过法定的司法程序最终确定为有罪之前，在法律上看作是无罪人。在无罪推定原则指引下的刑事举证责任具有两个特点：其一，公诉方承担举证责任；其二，公诉方的证据标准需要达到排除合理怀疑标准的程度，否则仍然败诉。凡是对认定被告人有罪具有决定性意义的基础事实，都由控方负举证责任。在诉讼过程中，被告人被推定为无罪，要想证明被告有罪，改变无罪的推定，使法官在心证中形成被告人有罪的印象。排除合理怀疑是国外学者认为的实际的诉讼过程中所能达到的最高标准。我国的刑诉法规定是事实确着、证据充分。
　　2.公诉案件中公诉方承担举证责任
　　这条原则适用于绝大多数的案件，除了少数举证责任倒置的情况以外，公诉方承担举证责任也是“谁主张谁举证”这条古老原则的体现。在诉讼中，公诉机关主张被告人有罪，那么应该提出证据加以证明，并且承担由于没有足够证据说明被告人有罪的败诉后果。公诉方之所以在大多数的公诉案件中承担举证责任是因为，一方面公诉方作为国家机关，享有强大的侦查资源，有利于找出证据还原事实，真正起到打击犯罪的目的，提高诉讼效率。另一方面，此时犯罪嫌疑人往往受到了强制措施的约束，举证能力受到了极大的限制，如果这时再让被告人承担举证责任并不合理。但需要指出的是被告人虽然不负举证但其享有辩护的权利，他有权否定公诉方指控的犯罪事实，为了证明他的辩护内容，他可能需要提出证据加以佐证，此时被告人没有承担举证责任，因为从本质上来看举证责任是败诉风险的负担，而此时被告人享有的辩护权显然是一项权利，他提出证据目的是为了更好的行使其辩护权，而且即使是其不行使辩护权，被告人也不必然承担不利的后果，相反如果公诉人不积极的证明被告人有罪，那么就要承担败诉的后果。虽然我国刑法规定犯罪嫌疑人对侦查人员的提问应当如实回答，这也同样不能说明被告人承担举证责任。首先，这条规定的对象是犯罪嫌疑人，不是刑事被告人，不是公诉机关正在提出犯罪指控对象。其次，这条规定只是一种道义上的要求，是立法者号召犯罪嫌疑人配合侦查机关查明案件事实的举措。最后，这条规定的内容不属于举证责任的范畴。根据规定，即使犯罪嫌疑人不如实回答问题，甚至根本不回答问题，司法机关也不能因此就判定其有罪。
　　3.自诉案件中自诉方承担举证责任
　　在当事人自诉的案件中，一般情况下自诉方承担举证责任。这也是“谁主张谁举证”原则的体现。自诉人向法院提出控诉时，必须提供证据。我国《刑事诉讼法》规定，缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。但在诉讼中被告人如果提出反诉，那被告人自然也要承担责任，这又另当别论。
　　（二）被告方承担的举证责任
　　1.举证责任的倒置
　　本由公诉方所负担的举证责任转向由被告方来承担。上文已经提到了被告人承担举证责任的种种不便，为何此时又要让被告人来承担举证责任。从表面上看，这样的举证责任分担非常之不合理。“事实上，举证责任倒置实际上是‘无罪推定’原则的例外，是在特殊情况下的‘有罪推定’，即首先推定被告人有罪，而被告人应当对其无罪负有举证责任，承担败诉风险。如果不能对自己的无罪状态加以有力的证明，败诉额风险就会成为现实，将判有罪”。在我国刑法中，典型的举证责任倒置是第395规定“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入差额巨大的，可以责令说明来源，不能说明其来源的，差额部分以非法所得论。”公诉方只要证明了收入差额的巨大，就推定其为非法收入，而进一步的举证，相关的责任则由被告方来承担。换句话说在是否合法拥有巨额财产的问题处于事实不明状态时，被告人就要承担不利后果。需要指出的是，此时被告方所承担的举证责任标准和正常情况下公诉方的举证责任一样，需要达到排除合理怀疑的程度，这无疑给被告提出了更高的要求。事实上非法持有型的犯罪案件，举证责任也处于倒置的状态。这时被告方承担的举证和通常情况下公诉方承担的举证一样，没有本质的区别，并不因为举证责任的倒置而有不同，此时被告方所承担的举证责任标准也是达到排除合理怀疑的要求。但通常来说，举证倒置是个别情况，只有法律明文规定，被告方才承担举证责任，任意变更被告方的举证责任是危险的也是不合理的。

　　2.因积极抗辩而承担举证责任
　　在诉讼过程中，被告人针对公诉方的指控往往会进行抗辩，以此来否定公诉方所提出的犯罪指控。当然并不是所有的否定都要承担举证的责任，事实上在大多数的情况下，被告人并不承担举证责任，只是在面对某些特殊的问题，被告人才负有举证责任。学者何家弘归纳了四种情况：（1）关于被告人责任能力的事实主张；（2）关于被告人行为合法性或正当性的事实主张；（3）关于侦查人员或执法人员行为违法性的事实主张；（4）关于被告人根本不可能实施指控犯罪行为的事实主张。
　　还有学者认为对主张的程序性事实，如证据的可采性、法官及陪审员是否应当回避等事实，应当由被告人承担举证责任。例如，关于回避理由的事实，被告人提出回避申请的，应当对其主张的回避的理由提供证据加以证明，以便法院在此基础上做出是否批准回避申请的决定。另外还需要说明的是，这时被告人承担的举证责任并不完全等同于举证责任倒置时被告方承担的举证责任。此时的举证责任指的是提出证据的责任或者说主观的举证责任。被告人如果没有说服法官并不必然承担败诉的后果，而且被告方承担的证明标准也低于公诉方的要求，只要使法官对公诉方控诉被告方有罪产生怀疑即可。

　　三、我国刑事举证责任分担的完善

　　（一）证明标准问题
　　证明标准问题和举证责任有着密切的关系，它也直接关系到谁承担不利后果的问题，而且伴随着举证责任的转移，证明标准会发生明显的差别。目前，我国的立法现状对标准问题提及甚少，大多数情况下只是笼统的称为：案件事实清楚，证据确实充分。显然，这是很高的证明标准。存在的事实是否都可以被认识呢？在马列主义理论的指导，事实不仅是可能被认识的，而且只有通过实践的方式才能被认识。在诉讼法中，案件的事实作为已经发生的事实，也要受到人类认识论规律的制约，因此也是可以认识的，但在实际的过程中，法官所看到的都是被剪裁过的事实。上文提到的排除合理怀疑和优势证据都是西方证据学里的概念。笔者认为我们无法真正还原案发时的情景，但排除合理怀疑的程度是可以做到的，所以笔者建议在立法的过程中引入排除合理怀疑的证明标准。虽然说这是证明标准的降低，从绝对真实到排除合理怀疑，但这无疑是更务实的，司法制度不是用来还原案件事实的，而是用来解决纠纷的。同样说需要指出的是，公诉方和被告方的证明标准不同。公诉方的证明标准是达到排除合理怀疑的地步。一方面是无罪推定这一基本原则的要求。另一方面公诉方享有强大的侦查资源做为后盾，有能力达到这样的标准。而对被告人的证明标准是达到优势证明即可，被告方只是需要打破公诉方通过证明在法官心中形成的被告人有罪的心证，使法官重新回到不能排除合理怀疑的状态即可，因此有了无罪推定作为后盾，被告人的证明标准就大大降低了。
　　（二）引进多元的分配标准
　　举证责任之所以是一个学界难题，在于它所面临的千变万化的情况。事实决定了，不可能依靠一个标准来解决所有的问题，所以笔者认为引进多元的分配标准非常的重要。法律对于如此复杂的现实问题，不可能规定的面面俱到，所以各国的立法对于举证责任分配的立法都是非常的笼统。多元化的举证责任分配标准可以使法官在处理具体的举证责任分配时更公正的进行裁判。如果就简化问题而言，完全可以让公诉方承担所有的责任，但这样做的同时会使诉讼的效率受到巨大的挑战。举证责任分担的最高目标就是实现公正，但同样效率问题也需要兼顾。让被告方承担一部分举证责任可以很好的减轻公诉方的负担，同时也提高了诉讼的效率，一定程度上也促进了正义的实现。多元化的举证责任分配标准可以克服由单一的举证标准可能带来的司法不公现象。