论文摘要：过失相抵制度的理论基础在于在受害人和加害人之间进行公道分担，该制度的的关键是确定受害人的不对，在确定受害人不对时主要应考量该不对与加害人不对的区别、不对的形态及程度。
论文关键词：过失相抵；不对形态；不对程度
所谓过失相抵，是指根据受害人的不对程度依法减轻或免去加害人补偿责任的制度。我国《侵权责任法》第26条规定：“被侵权人对损害的发生也有不对的，可以减轻侵权人的责任”。
我国《侵权责任法》确立了过失相抵制度，从该条规定来看，在实践中适用过失相抵制度的关键是确定“被侵权人对损害的发生也有不对”。笔者以为对于受害人的不对进行考量，应偏重注意以下几个方面内容：一是受害人不对与加害人不对的区别；二是受害人不对的形态；三是受害人不对程度判断。
1 受害人不对区别于加害人不对
一般来说，侵权责任法上所说的不对都是指加害人的不对，它是作为侵权责任的构成要件加以考察的。受害人的不对以加害人行为的存在为前提，其后果仅导致加害人责任的减轻或免去，而并非使受害人负担对自己不对行为的责任。受害人有不对的情况下，并没有造成他人的损害，而只是导致自身利益的损害。这种行为只管不是法律所鼓励的，但并不意味着在受害人有不对的场合，法律要给予受害人某种处罚，只是出于公平的考虑，而减轻加害人的责任。虽然受害人的不对与行为人最终负担的责任之间有密切的联系，但从侵权责任法二十六条来看，受害人不对仅是作为其减轻责任的抗辩事由而存在的，它不包罗在构成要件中，这是受害人不对区别于加害人不对的关键点。
2 受害人不对的形态
在考量受害人不对时，必须是受害人大概第三人实施了某种行为，包罗作为和不作为，该行为与损害结果之间（包罗损害结果的发生和扩大）有因果关系，只有受害人具有不对的行为与其所受到的损害大概被扩大的损害结果之间具有责任范围的因果关系才表明白受害人具有不对。各国法律在受害人不对方面都区分了两种形态，即受害人对损害的发生或扩大具有不对。因我国侵权责任法第26条表述为“对损害的发生”也有不对，所以王利明教授以为我国侵权责任法仅规定了对损害的发生具有不对的情况，而没有规定对损害的扩大也具有不对的情况。但笔者以为由于过失相抵的目标在于确定责任的范围，因此该条中的“损害”指的是损害结果而非损害行为，损害结果本身就包罗结果的发生和结果的扩大两种情形，因此《侵权责任法》第26条的规定自然包罗损害结果的发生或扩大两种情形下受害人的不对形态。
2.1 受害人对损害的发生有不对
受害人对损害结果的发生的不对，是指在最初的损害产生过程中，受害人具有不对。受害人对损害发生的不对包罗两种形态：第一，受害人的原因引起损害的发生，这通常是指因受害人的存心导致损害的发生，《侵权责任法》第27条规定：“损害是因受害人存心造成的，行为人不负担责任。”比方，在实践中，我们常见的受害人存心“碰瓷”，导致其遭受损害，机动车一方就不必负担责任。第二，受害人和加害人共同引起了损害的发生，此种情况下受害人的不对对损害的发生也起到了作用，即对损害的发生有原因力。在受害人对损害的发生具有不对的情况下，受害人可能负有防止损害发生的义务但没有尽到此种义务。比方，夜间在路边紧急停车进行修理，但是车主并没有打开警示灯，致使后面一辆车在无法看清前面有车的情况下直接撞上，造成停车的车主损害。但是受害人这种义务并不是无限扩大和必须履行的，假如受害人有来由信赖加害人的行为，则不得视为受害人有不对。受害人对基于法律或合同的规定负有注意义务的人有一种信赖关系，即公道地信赖其会实施注意行为而不使其遭受损害，如寄托人对保管人在管理财产上的公道信赖，乘客对于承运人的安全运输产生公道信赖，受害人基于公道信赖而未采取措施防止自身遭受损害的，加害人不得以受害人未采取措施预防损害的发生为由而提出受害人有不对。
2.2 受害人对损害的扩大有不对
受害人对损害扩大的不对，是指受害人因加害人的不对遭受损害以后，因受害人未及时采取措施防止损害的扩大，致使其自身遭受的损害扩大。侵权行为发生后，因受害人自己的过失而导致的损失，属于嗣后损失。在因受害人的不对造成损失扩大以后，若扩大部分可以具体确定，并能与先前的损害相区别，则对此部分的损害可视为由受害人自己引起的损害。在此种情形下，对于嗣后损失，对于行为人而言，由于缺乏侵权责任的重要构成要件因果关系而不负担责任。若扩大的损害部分不能具体确定，且不能与先前的损害相区别，则先前的和扩大的损害形成为一个团体。对最终损害的发生，加害人和受害人的不对都起到了一定的作用，因此应减轻加害人负担的责任。
判断受害人对损害的扩大是否有不对，应当注意两点：第一，要看受害人采取的措施是否及时。所谓及时，就是指在损害发生以后，应当立刻采取措施减轻或防止损害进一步扩大。受害人能都采取公道措施而怠于采取公道措施，以至于使损失扩大，受害人就是有不对的。第二，要看受害人采取的措施是否公道。所谓公道，就是指受害人应基于善意，坚持经济公道的原则。假如采取的措施耗费过大，远高于减轻的损害，就是不公道的措施。假如受害人能够采取多种措施避免损害的扩大，则应该选择一种最经济公道的方法。判断受害人采取的措施是否公道，应依社会一般人的见解来确定。在某些情形下，受害人采取的措施是公道的，主观上是出于常理的，但在客观上不但没有减轻损害，反而使损害进一步扩大，这种情况不能视为受害人有不对。在此种情况下，笔者以为可以基于公平原则，让受害人公道分担部分损失。
3 受害人不对程度的判断
过失相抵就是根据双方的不对程度进行比较，确定责任人的责任，因此，判断双方的不对程度，是认定过失相抵的关键。实践中判断双方的不对程度主要有以下两种标准：一是根据注意义务的内容和注意标准来决定过失的轻重。根据这一标准，首先要确定双方当事人所负有的注意内容，假如一方当事人在损害发生时应负有特别的注意义务，而应当事人不但没有履行此种特别的注意义务，连一般人所应注意的义务都没有达到，其过失就比一般过失严峻。假如双方当事人并不应负有特别的注意义务，就应根据“公道人”的标准衡量双方的行为，把双方的行为与一个公道的，谨慎的人的行为进行比较，以决定双方的过失程度。假如行为与一个公道的、谨慎的人的标准相距较远，则过失较重；相距较近，则过失较轻。二是采用不同的标准衡量各方的行为决定过失的轻重。为使受害人能有更多的机会得到补偿，对受害人应采取低标准或主观标准衡量其过失轻重；对加害人应采取高标准或客观标准衡量其过失轻重。
在我国的司法实践中采取第一种标准来衡量双方当事人的过失轻重，比较两种标准，笔者也以为第一种标准更为公道。根据不同的标准衡量行为人和受害人的过失，不符合法律公平的理念，不能为了保护受害人的利益就置行为人利益不顾，此种标准会给行为人造成法律不公的印象，导致行为人对法院最终确定的责任不积极履行，对受害人的利益保护仅停留在一纸判决上，最终仍无法达到保护受害人利益的目标。根据注意义务的内容和标准来决定过失的轻重，相对来说客观、公平。依据此种标准来判断双方的不对程度，可以将受害人的不对分为存心、重大过失、轻微过失（一般过失）。依据《侵权责任法》第27条规定受害人在一般侵权中只要存在存心，行为人就可以免责。但对于受害人存在重大过失和轻微过失的情形下，怎样处理，法律没有具体的规定。笔者以为一般情况下只有在受害人存在重大过失时才华减轻或免去其行为人责任。受害人存在轻微过失时，不影响行为人负担责任的范围，由于受害人虽然应当注意自己的财产和人身安全，但不能苛责受害人每时每刻都保持高度警惕，完全没有任何过失。轻微的过失应是公众和法律可容忍的，具有不可“罚”性，因此不能由于受害人存在轻微的过失就减轻或免去加害人的责任。别的，从因果关系角度来说，受害人轻微的过失对于损害结果的发生一般没有原因力或原因力较弱，而损害结果的发生主要是行为人行为造成的，假如仅以受害人轻微的过失就减轻或免去行为人的责任，这将不利于保护受害人的利益，也将使过失相抵制度成为行为人躲避或减轻责任的“护身符”。
4 结语
总之，正确全面地理解受害人不对对于适用过失相抵制度至关重要，由于对该制度的适用中的某些问题缺乏具体规定和司法表明，因此要更好地发挥该制度的作用，在司法理论和实践中还需不停探索。
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