摘要：中国经济的国际化程度提高，带来了中国企业（法人）和公民（自然人）介入的国际商事仲裁活动空前增多。作为裁决的胜诉方，当败诉方不履行裁决义务时，应知道向哪国哪家法院以及怎样申请承认和执行；作为败诉方，假如以为裁决是不公平的因而是不可接受的时，应知道向哪国哪家法院以及怎样申请撤销或不予执行。

　　关键词：国际商事仲裁裁决； 仲裁裁决； 承认或执行； 撤销或不予执行

　　商事仲裁按国籍可分为内国仲裁、外国仲裁和国际仲裁。而外国仲裁就是外国的内国仲裁。中国加入WTO以后，经贸的国际化程度空前提高。有来往必有争议，有争议必有仲裁。国际商事仲裁比之海内商事仲裁情况要复杂得多。中国企业和公民在国际商事仲裁中，无论是胜诉还是败诉，都面对着一个怎样应对的问题。本文拟就国际商事仲裁裁决的承认、执行、撤销及不予执行问题作一些探究，以期对将要面对或正在面对国际商事仲裁的中国企业（法人）或公民（自然人）提供一些参考意见。

　　一、 关于仲裁机构与仲裁地问题

　　商事仲裁的起点始于仲裁协议。国际商事仲裁也不破例。仲裁协议与仲裁的关系是：有协议方有仲裁； 无协议便无仲裁。所以在实践中，当事人（主要是败诉方）用以颠覆裁决的最有效办法之一便是控告仲裁无协议（假如这是事实的话），或是协议无效。仲裁协议既可以在争议发生之前签订，也可以在争议发生之后签订；既可以在合同中用条款加以明示，也可以在合同之外，另订专门的协议。协议应当采用书面的形式。在协议中，双方当事人要明确约定解决争议的仲裁机构的名称。仲裁协议中没有约定仲裁机构或虽有约定但不明确（如“请北京的有关仲裁机构仲裁”），争议发生后又不能达成补充协议的，法院可依法裁定仲裁协议无效。[1]

　　根据“当事人意思自治”这个仲裁的“最为重要和最基本”的原则，[2]当事人对仲裁机构的选代写论文择险些是没有任何限定的，既可以选双方当事人中任何一方当事人所在国的仲裁机构，也可以选双方当事人之外的别的国家的仲裁机构。通常，为了防止任何一方当事人在选择仲裁机构时不公平地得到好处，当事人一般会选择双方所在国之外别的国家的仲裁机构解决他们之间的争议。应当提示双方当事人的是，在选择仲裁机构时，必须细致研究该国的政治、法律、宗教、文化、习俗等背景情况。由于任何国家的仲裁机构在受托解决他人的争议时，都不会不受所在国法律的约束，都不免要打上该国宗教、文化、习俗之烙印。除此之外，该第三国是否为“纽约公约”成员国，多边或双边协议的签字国，也是应当考虑的重要因素。这些因素不但关系到它怎样裁决，而且还关系到裁决作出之后能不能被执行或被撤销的问题。比方，有些政教合一的国家是禁止生产和销售烈性白酒的，假如双方是关于白酒生产和销售方面的争议，那就应当加以回避，切不可在这个（种）国家申请白酒争议的仲裁。

　　在国际商事仲裁实践中，仲裁地是一个能起到多重作用的因素。

　　其一，仲裁地能影响协议准据法简直定。在国际商事仲裁实践中，要判明当事人提供的仲裁协议是否合法有效，就必须确定仲裁协议的准据法。根据各国的海内立法和有关的商事仲裁规则规定，当事人可以选择仲裁协议的准据法。假如当事人无明示选择，按国际惯例，应当以仲裁地国的法律作为仲裁协议的准据法。《关于国际商事仲裁的欧洲公约》及《美洲国家间关于国际商事仲裁的公约》都肯定和确认这一规则。[3]

　　其二，影响商事仲裁程序法简直定。在诉讼程序中，程序法的运用是既定的，即只能运用法院地国的程序法。但在商事仲裁程序中，程序法的运用却是未定的。既可以由当事人自由选择任何国家的程序法，也可以按其他规则加以确定。在当事人无明示选择时，通常都适用仲裁地国家的程序法。别的还须另加说明是，即使当事人明示选择了其他国家的程序法，所选之法也不能与仲裁地法的强制性规定相冲突。冲突了，还得运用仲裁地国家的法律。

　　其三，影响商事仲裁实体法简直定。程序法只规范仲裁程序，实体法是解决实体问题的依据。直白一点说，实体法是最终解决争议双方谁胜谁败以及胜负程度的法规。实体法不同，仲裁结局就会不同。仅此一项就足让当事人在选择仲裁地时谨慎行事了。在国际商事仲裁实务中，关于实体法的选择一般按以下几种办法确定：（1）坚持“领域理论”的国家规定，必须按仲裁地国家冲突规则指引原则确定准据法；（2）有的国家答应仲裁庭在当事人无明示准据法时，直接运用仲裁地的实体法，连冲突规则指引的形式也免掉了。（3）有些国家为了慎重起见，在确定实体法时，增补了一个“最密切联系原则”，即使按这个原则选实体法，最后也还是联系到仲裁地了。由于仲裁地显然是最具有决定性意义的连结因素。

　　其四，影响到商事仲裁裁决国籍简直定。所谓国籍问题是指认定裁决属于哪一国的裁决，是海内裁决还是国外裁决。一般而言，海内裁决适用海内法律。国外裁决适用国际公约或多边或双边条约。尤其在执行或撤销裁决时，国籍就成了唯一重要因素了。

　　二、 关于对裁决的承认或执行问题

　　国际商事仲裁的程序与海内商事仲裁的程序大抵雷同，都要应双方当事人请求，须有仲裁协议，由当事人自主选择适用法律，仲裁规则，依双方当事人提交的事实和证据作出裁决。假如当事人授权，也可以依非法律的，公平友好原则作出友好裁决。

　　假如说和解是双赢的话，那么裁决就只有一个赢家。同时，赢输的程度也要用金额或其他特征加以量化。不乏趣味性的现象是，仲裁庭一旦作出裁决，它自己的历史使命便完结了。至于裁决本身的命运怎样，可否得到执行，大概被撤销，它是即使想管也无能为力了。由于作出裁决以后，仲裁庭便人走庭散了。与此形成鲜明对照的是，法院对自己作出的判决是可以负责到底的。执行裁决也好，撤销裁决也好，都需要转移“阵地”，都转变成了当事人与法院之间的事情了。裁决作出以后，当事人胜负已定。作为胜诉方，他虽然希望败诉方能自觉地履行裁决义务。这也是法律和仲裁规则的要求。如我国《仲裁法》第六十二条规定：“当事人应当履行裁决”。如联合国贸发会仲裁规则规定：“裁决应书面作出，且是终局的，对当事人具有约束力，当事人应当绝不迟疑地履行裁决，”[7]国际商会仲裁院仲裁规则规定：“凡裁决书对当事人均具有约束力。将争议按本规则提交仲裁，各方当事人均负有毫无迟延地履行裁决的义务”。[5]国外有人统计，在实践中，裁决多数都能得到自觉履行。这正是商事仲裁事业富有旺盛的生命力的原因之一。

　　在国际商事仲裁实践中，并非每一裁决都能被义务方当事人自觉履行。当义务方不能自觉履行义务时，权利方的可选办法就是向有管辖权的法院申请强制执行。假如中国当事人在国际商事仲裁裁决中属于胜诉方，那么他就应当重点研究仲裁裁决的承认和执行方面的有关问题。我国的仲裁法论著者较少对承认和执行的区别进行专门研究。在这方面，英国的艾伦·雷德芬和马丁·亨特合著的《国际商事仲裁法律与实践》作了很正确、很有特色的研究和结论。作者在该书中以为，承认是一个防御性的程序，[6]只要得到承认就可以了，而不消或不必执行。比如，争议双方对一个标的物的全部权问题发生的争议在裁决中已明确由A享有，且该标的物已经在A的控制之中。当事人B对此持有异议。A为了使自己的胜利成果得到巩固，须向法院申请承认。法院若承认了仲裁裁决，不存在执行问题，A对标的物的全部权便巩固了。该书作者以为，相对而言，执行就是一种进攻性的程序。[6]承认不一定需要执行，执行则一定包罗了承认。执行就是胜利方向义务实现权利，“把你的变成我的。”作者以为与纽约公约的“承认和执行”提法相比，1927年的日内瓦公约的用语“承认或执行”更为正确。

　　由此及彼，撤销和不予执行同样也存在着质与量方面的区别。撤销是个主动行为。撤销了，无疑也就不执行了。而不予执行则属于一种被动行为。我虽然无权撤销，虽然不能撤销，但我可以选择不予执行。比方非裁决地国法院，依法无撤销裁决之权力，但可以选择不予执行；再如执行地国法院以为执行一项外国裁决有违本国社会公共利益，也只能选择不予执行。

　　胜诉方向管辖法院申请强制执行时，碰到的第一个问题便是向哪国哪家法院递交申请？从理论上说，虽然是只能向有管辖权的法院申请。从实践方面看，天下法院多的是，哪国哪家才是享有管辖权的呢？真正有管辖权的可能只有一个大概少数几个。根据国际惯例（此惯例也体现于海内立法之中），有管辖权的法院当首选义务人住所地法院，用中国人习惯的说法就是户籍所在地法院。假如当事人的住所地与其常常居住地不一致，比如他的户籍地在甲地但却长期居住在乙地，那么次选法院就是其常常居住地法院。再假如其财产都不在甲、乙两地而是在丙地丁地，根据经验，此时最应当选择的法院就是其财产所在地之法院。关于财产所在地的问题，实践中在选择时往往还需考虑到很多复杂因素。比方他在几个国家都有财产，选哪一国？这需要看财产的性质。一般来说，不动产是首选标准。由于不动产不能隐匿不能转移，也不便恶意处分。相对而言，同为财产，存款和动产在执行时就面对着诸多不确定因素。比如银行存款，当事人只需轻摁键盘，余额立刻就变化了。同是不动产，选哪一国？这要了解不同国家的法律文化背景，有的国家法院对执行请求持乐意帮助的态度，有的国家的法院对执行请求持漠然冷淡的态度。另有，执行地国是否纽约公约的缔约国或参加国，是否多边条约或双边条约的缔约都城会直接影响到申请能不能被受理。在实践中，另有一种情况：申请人所属国与执行地国同属纽约公约的缔约国，但裁决作出地国不是纽约公约的缔约国，假如执行地国法院坚持依裁决地作为受理标准，则此申请就面对不被受理的危险。宗教问题在实践中同样是一个具有重要影响的因素。上述种种情况说明，正确地选择仲裁地是一件多么重要的事情。

　　公约成员国问题解决了，是否就万事大吉了呢？还没有！还要看成员国在加入公约时是否提出过保留声明。比方中国在加入纽约公约时就作出了互惠保留和商事保留声明。所谓互惠保留，是指中国只承认和执行在缔约国作出的仲裁裁决，对于在非缔约国作出的裁决则不予承认和执行；所谓商事保留，指的是中国只承认和执行依据中国法律判断属于商事仲裁裁决。非商事的裁决恕不“受理”。比方我国《仲裁法》就明确规定，合同争议和其他财产权益争议属于商事仲裁范围，婚姻、收养、监护、抚养、继承争议均不属于商事仲裁范围。劳动争议，行政争议，农村土地承包争议也不属于商事仲裁范围。假如你得到的裁决碰巧与两项保留相冲突，自然就无法得到承认和执行。

　　根据外国仲裁实践中总结出来的经验，胜诉方要实现自己的利益，除申请司法救济之外，另有以下几种手段不妨一试。（1）施加商业压力。采用此办法的前提条件是双方存在继续贸易关系。胜诉方可示意败诉方，若不履行义务，可能会失去继续贸易的可得利益。败诉方衡量得失，可能会选择自觉履行以争取继续贸易之利益；（2）威胁曝光。采用此办法的前提条件是，双方同为一个协会的成员，且协会支持胜诉方这种作法。败诉方若不履行义务，协会会在本会范围内进行曝光，这会提示其他会员，不要与不诚信的败诉方进行交易。（3）选择败诉方不敢得罪的仲裁机构解决争议。裁决作出后，败诉方由于惧怕不履行裁决可能产生的后果而被迫“自觉”履行义务。比方，解决国际投资争端中心（ICSID）作出的全部仲裁中，败诉方都自动履行了义务。有人以为[8]败诉方可能担心不履行义务会影响其在世界银行的信贷评估等级。

　　上述问题一一解决之后，接下来就要向有管辖权的法院递交申请了。此时，另有以下几个问题应当注意：第一，必向法院同时提供仲裁协议的正本，仲裁裁决的正本或能证明的副本。第二，语言不同时，还要翻译成执行地国的语言且经过证明。第三，遵守执行地国家立法中关于承认或执行程序开始和停止的限期之规定。

　　三、 关于对裁决的撤销或不予执行问题

　　假如说申请有管辖权的法院承认或执行裁决是胜诉方的“专利”，那么，申请撤销或不予执行就是败诉方的“专利”。除此之外，假如执行地法院认定执行裁决有悖于本国的社会公共利益，不消败诉方申请，他们也会主动地裁定该裁决不予执行。如此败诉方即是免费“搭乘了一回法院的专列。”

　　先看看中国法律关于撤销或不予执行的有关规定。我国《仲裁法》第七十条规定：“当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，经人民法院构成合议庭审考核实，裁定撤销。”民事诉讼法第二百六十条第一款是这样规定的：“当事人在合同中没有订有仲裁条款大概事后没有达成仲裁协议的。”这就叫无协议便无仲裁。仲裁法在紧随其后的第七十一条中又规定，还是第二百六十条第一款的那个事由，若“当事人”换成“被申请人”（即败诉方）时，法院应“裁定不予执行”。证明撤销和不予执行的事由可以是雷同的，只是法院在拿捏的时候，可以有所区别而已。

　　关于提出申请的时限问题，《仲裁法》第五十九条规定：“当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起6个月内提出。”第六十条规定：“人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决大概驳回申请的裁定。”民事诉讼法第二百六十条另有三款，也是关于可以撤销裁决的情形的规定。其中第二款规定：“被申请人没有得到指定仲裁人大概进行仲裁程序的通知，大概由于其他不属于被申请人负责的原因，未能陈述意见。”第三款规定：“仲裁庭的构成大概仲裁的程序与仲裁规则不符合的。”第四款规定：“裁决的事项不属于仲裁协议的范围大概仲裁机构无权仲裁的。”以上四款都是需要申请人用证据证明的情形。本条还规定了一种勿须申请人举证即可不予执行的情形：“人民法院认定执行该仲裁违背社会公共利益的，裁定不予执行。”

　　在本文的第2个部分已经介绍过的，由于我国在加入纽约公约时作出了两点保留声明，因此凡与保留声明相冲突的，同样也是不予执行的。

　　在国际商事仲裁问题上，具有法律效力的两个最重要的文件——《关于承认和执行外国仲裁裁决的公约》（即纽约公约）和《联合国国际商事仲裁示范法》（1985年6月21日联合国贸发会通过）也都详细地规定了可以撤销或拒绝承认或不予执行的情形。《纽约公约》第5条第（1）款规定，“作为裁决执行对象的当事人提出有关下列情况的证明的时候，才可以根据当事人的要求，拒绝承认和执行该裁决：①第二条所述的协议的双方当事人，根据对他们所适用的法律，当时是处于某种无行为本领的情况下；大概根据双方当事人选定适用的法律，或在没有这种选定的时候，根据作出裁决的国家的法律，下述协议是无效的；大概②作为裁决执行对象的当事人，没有被给予指定仲裁人大概进行仲裁程序的得当通知，大概由于其他情况而不能对案件提出意见；大概③裁决涉及仲裁协议所没有提到的，大概不包罗仲裁协议规定之内的辩论；大概裁决内含有对仲裁协议范围以外事项的决定；但是，对于仲裁协议范围以内的事项的决定，假如可以和对于仲裁协议范围以外的事项的决定分开，那么，这一部分的决定仍然可予以承认和执行；大概④仲裁庭的构成或仲裁程序同当事人间的协议不符，大概当事人间没有这种协议时，同进行仲裁的国家的法律不符；大概⑤裁决对当事人还没有约束力，大概裁决已经由作出裁决的国家或据其法律作出裁决的国家的管辖当局撤销或停止执行。（2）被请求承认和执行仲裁裁决的国家的管辖当局假如查明有下列情况，也可以拒绝承认和执行：①辩论的事项，依照这个国家的法律，不可以用仲裁方法解决；大概②承认或执行该项裁决将和这个国家的公共秩序相抵触。

　　《联合国国际商事仲裁示范法》第37条规定：（1）“只有根据本条第（2）和（3）款的规定申请撤销，才可以对仲裁裁决向法院追诉。（2）仲裁裁决只有在下列情况下才可以被第6条规定的法院撤销：（a）提出申请的当事一方提出证明：（i）第七条所指的仲裁协议的当事一方欠缺行为本领；或根据当事各方所同意遵守的法律，或未证明有任何这种法律，则根据本国法律，上述协议是无效的；或（ii）未将有关指定仲裁人或仲裁程序的事情得当地通知提出申请的当事一方，或该方因其他来由未能陈述其案情；或（iii）裁决处理了不是提交仲裁的条款所考虑的或不是其范围以内的争议，或裁决包罗有对提交仲裁以外的事项作出的决定，……或（iv）仲裁庭的构成或仲裁程序与当事各方的协议不一致，或并无这种协议，或与仲裁所在国的法律不符；或（v）裁决尚未对当事各方具有约束力，或作出裁决的国家的法院，或根据其法律作出裁决的国家的法院已将裁决撤销或中断；或（b）如经法院认定：（i）根据本国的法律，该争议的标的不能通过仲裁解决；或（ii）承认或执行该裁决与本国的公共政策相抵触。面对裁决，败诉方只有两种选择：要么自觉履行义务，要么申请撤销或不予执行该裁决。从应当诚实守信这个角度讲，裁决若确无不公或不当，败诉方应当选择自觉履行裁决义务。由于在长期的商事活动中，谁也不敢包管自己只能作胜方而不会作败方，大概相反，只会作败方而不会作胜方。从久远看守信才是最佳选择。

　　假如裁决确有不公或不当之处，虽然败诉方没有来由不对裁决提出异议。与胜诉方申请执行时管辖法院的多选性相比，败诉方申请撤销或不予执行裁决的管辖法院可选余地则要小得多了。一般情况下，只能向裁决作出地法院申请。特别情况，才可能向适用法律国法院申请。比方印度就曾经公开宣称，无论仲裁在何处进行，裁决在何处作出，只要适用了印度的法律，此裁决便都属于印度的海内裁决，撤销之申请只能向印度递交，按印度法律进行裁定。

　　管辖法院确定之后，搜集撤销来由就是最重要的事情了。来由是否充分，罗列是否得当对于可否撤销都是至关重要的。从程序上说，申请是向法院提出的，法官是以法断案的，能不能撤销，法官依的是法律而不是申请书。所以，无论当事人有多少条自认的来由，最终都要看能不能向法律的有关条文上靠。靠得上的来由才是真来由，靠不上的来由，都是无用的。比如，仅“没有仲裁协议”这条就可以把全部仲裁颠覆；再如，仅“仲裁处理了不是提交仲裁的条款所考虑的或不是其范围以内的争议”，也可以把裁决颠覆。虽然“靠”是要证据的，靠上了，就有胜诉的希望，靠不上胜诉的希望就非常迷茫。在实践中，有经验证明，在自觉履行义务的前提下，不是不可以与胜诉方再讨价还价的。你可以明示胜诉方，假如能再让一步，我就可以一次性尽到全部义务。假如不让步，胜诉方就要花代价去申请执行，而且还要冒裁决被撤诉的风险。用这种方法可轻易减少一些损失。

　　四、 关于一方撤销后另一方还可以继续执行的原因问题

　　这种情况在国际商事仲裁实践中并不鲜见，所以值得研究并注意防备。当有管辖权的法院当真找上门来要求强制执行时，你从另一方法院申请得到的“撤销裁决”之裁定是完全帮不上忙的。为什么会出现这种情况呢？最简单的答案是作出撤销决定的法院和作出强制执行决定的法院是两个不同国家的法院。他们之间互不隶属，各自适用本国的法律，各国法律不同，所以出现了截然对立的两种作法。

　　撤销裁决，从客观上分析，可以以为存在着可依法撤销的情形，撤销是法院依法办事；从主观方面分析，也不排除法院是为了维护败诉方的利益。比方，败诉方正是作出撤销裁决的法院国之国民，保护袒护本国公民不能以为是一种不对。假如中国公民在中国仲裁机构作的国际商事仲裁裁决中败诉，而对方是一个与中国不太友好的国家公民时，中国公民向中国法院请求撤销裁决，很可能会得到怜悯和支持。法院要找到一条可以撤销的来由肯定不是一件困难之事。比方：“有损社会公共利益”就是个很好的借口。而实际上，我国各地方法院也确实这样做过，且不止一地一次。所以最高人民法院才决定出台一个“内部报告制度”。该制度规定，凡一方当事人向中国法院申请承认和执行外国商事仲裁裁决，假如人民法院以为申请承认和执行外国商事仲裁裁决不符合中国参加的国际公约的规定或不符合互惠原则的，在裁定拒绝承认和执行前，必经报请所属高级人民法院进行审查；假如高级人民法院同意拒绝承认和执行，应将其审查意见报最高人民法院，待最高人民法院答复后方可拒绝承认和执行。这即是说，要承认和执行外国裁决，找到谁谁都可以自主决定，要拒绝承认和执行外国裁决，哪级人民法院都无权决定，只有最高人民法院才有权决定，比死刑复核管得还严。这样做，好处虽然是很明显的：防止地方各级法院轻易拒绝承认和执行外国的裁决，有利于维护中国的国际荣誉，同时也有利于中国的胜诉方未来申请外国法院承认和执行时得到友好回报。但弊端也是明显的：（1）与法理相悖，如此一来地方法院另有还无独立审判权就成了疑问；（2）不公道地剥夺了地方法院的审判权。地方法院可以判处被告死刑，却无权裁定拒绝承认和执行一件国仲裁裁决，岂不令人费解？

　　在裁决已被仲裁地国法院或法律适用国法院撤销之后，执行地国法院仍然坚持要强制执行，只能表明为替胜诉方负责或维护胜诉方的利益。胜诉方假如与执行地法院没有一定的关系，法院可能不会冒险去这样做的。具最大的可能是胜诉方是执行地国的公民。虽然这样做要想得到成功，得有一个提前条件，被申请人有可执行财产在执行地国，不然便无成功的可能性。由于一国法院不可能跑到别国去“执行”一件国际商事仲裁裁决。

　　参考文献：

　　[1]中华人民共和国仲裁法[M].北京：中国法制出版社，1997.

　　[2]中华人民共和国民事诉讼法[M].北京：法律出版社，1996.

　　[3]中华人民共和国合同法[M].北京：中国财政经济出版社，2000.

　　[7][英]艾伦·雷德芬，马丁·亨特。国际商事仲裁法律与实践[M].北京大学出版社，2005.

　　[5]谢石松。商事仲裁法学[M].北京：中国人民大学出版社，2003.

　　[6]赵秀文。国际商事仲裁法[M].北京：中国人民大学出版社，2007.

　　[7]顾国增，宋艳芬。商事仲裁审判——典型案例分析与实务[M].北京：群众出版社，2005.

　　[8]刘晓红。国际商事仲裁协议的法理与实证[M].北京：商务印书馆，2005.

　　[9]刘想树。中国涉外仲裁裁决制度与学理研究[M].北京：法律出版社，2001.

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