论文摘要　期待可能性理论在西方已经有几百年的发展历史，并且已经趋于完善和成熟，但是在我国的研究还仅仅是一个开端，但是社会发展又迫切需要期待可能性理论的关注，本文试通过一个经典的案例入手，逐步探讨期待可能性理论的起源、含义并结合我国古代的“亲亲相隐”制度和新刑事诉讼送法确定的“亲亲得相隐匿”的作证规则，来探讨在我国当下的法治视野下研究期待可能性的的必要性。

　　论文关键词　癖马案　期待可能性　亲亲相隐

　　一、一个案例引发的思考

　　某女乡干部外出做工作，回来的比较晚，行至荒山野岭处遇到抢劫的歹徒，该女干部镇定的看了一下，觉得应该先答应歹徒的要求，再伺机自救，于是就根据歹徒的要求，把身上的钱物仍在地上，叫歹徒去捡，乘歹徒捡钱期间，从地上拿起一块石头，从背后将歹徒打晕，之后逃走。行至附近一处人家时，请求留宿，主人客气的将女干部留在家中居住，席间女干部对主人讲明其遭遇，主人对其遭遇深表同情，并安排其女与女干部同睡，女干部睡在床的外面。半夜，歹徒清醒后回到家中，谁曾料想女干部留宿的就是歹徒的家，歹徒听家人讲明情况气愤不过，便心生歹念，决定半夜杀掉女干部。歹徒与家人的谈话被女干部偷听到，她便悄悄的主人的女儿换了睡觉的位置，将主人的女儿换至床外，其自己睡到床的里面。半夜，歹徒悄悄溜进房中，将睡在床外的人杀掉。法院对此案做出判决：认定该女干部犯有故意杀人罪，考虑到其是为了避险，故减轻了对女干部的刑罚。法院做出此判决的依据是：“生命权神圣不可侵犯，社会不容许为了保护一个人的健康而牺牲另一个人的生命，更不容许牺牲他人的生命来保全自己的生命。”
　　这是在中国当下以及不能排除的将来可能会上演的一幕一幕，试想如果同样的案件放在外国法院会是一种什么样的审判结果呢？在此忽略具体的定罪量刑规定方面的差异。不出意外的话笔者认为法官会判决此女干部的行为不属于紧急避险，但也不构成犯罪。因为这有一种作为责任阻却事由的期待可能性的适用。那么什么是期待可能性呢？下面将阐述期待可能性的产生和发展过程。

　　二、期待可能性相关理论

　　期待可能性作为一种理论，最早发源于19世纪末的德意志帝国。当时的一宗“癖马绕缰案”引起了学者们的特别关注，并成为期待可能性理论的契机。该案的被告人是一名马车夫，他多年以来受雇驾驶双匹马车，其中一匹叫做莱伦芬格的马被称为“绕缰鬼”，它具有以其尾绕住缰绳并用力压低的癖性，马车夫和雇主都知道莱伦芬格的这一癖性。1896年7月19日，马车夫在雇主的特别命令下，使用了莱伦芬格，结果他又向往常一样癖性发作，以其尾绕住缰绳。马车夫很着急，努力使其尾脱离缰绳，但未成功，致使一路人被撞伤。马车夫因涉嫌故意伤害北提起公诉，原审法院审判被告无罪，检察院又以原审判决不当为由，向德意志帝国法院提起上告，帝国法院经过审查后，认定了原法院的判决，并判定维持原判，在判决书的理由部分，做了如下表述：虽然马车夫知道该马危险的癖性，要求换一匹马。但是，雇主没有答应他的要求。马车夫因为害怕失掉职业而使用了该马，在这种情况下，不能要求马车夫坚决违抗雇主的命令，用失去职业的风险来避免其已预见的伤害行人的结果发生的义务。该判决综合考虑了被告人所处的社会关系和经济状况，从而否认了社会上对该案被告人一些不正当的期待，也就是本文所谓的期待可能性，同时也否定了在损害结果的发生上行为人应受的谴责性。该判决公布后，立即引起了德国学者的高度关注。相关学者也纷纷撰文，对该判决进行研讨，德国著名法学家迈耶在1901年发表了《有责行为与种类》一文，该文认为：要判断一个人对一件事情负有责任，除了要考虑心理要素之外，还应该考虑该行为有非难可能性的存在。另一著名法学家弗兰克在1907年发表了《责任概念的构成》，并在迈耶的研究成果的基础上最早提出了期待可能性理论，他提出要追究一个人的法律责任，要从根本上解决该人有无非难得可能性，我们决定对一种行为追究责任，不是根据行为人当时的心理状态如何，而是要根据行为人在实施该行为时的附随情况。有非难可能性的就要正常追究责任，反之则应该不追求或者进行较轻程度的追究。这就好比一个赌兴发作的人为了获得赌资而去偷窃的人河一个极度饥饿的人去偷食所承担的应该是不同的一样，依据法院的判决所衍生出的这些观点突破了此前理论和实务界一直通行的心理责任论的束缚，并使得刑法理论散发出了人性的光辉。

　　三、期待可能性在我国古代法中的体现

　　期待可能性这一概念是我们引自日本的概念，目前这一理论在日本已经相当成熟，我们在此探讨该理论并不是完全的法律移植，因为早在中国古代就已经有了现代的期待可能性理论的适用，具体体现就是“亲亲相隐”。“亲亲相隐”是指法律允许亲属间相互隐罪而不追究或减轻其刑事责任的规定。这项制度最早的萌芽范忠信教授认为要上溯至春秋时期。《国语》载:东周襄王二十年(公元前632年)，周襄王劝阻晋文公(时为诸侯列国盟主)听理卫大夫元桓讼其君一案时说:“夫君臣无狱，今元桓虽直，不可听也。君臣将狱，父子将狱，是无上下也。”襄王既承认元桓理直，又主张不理此案，显然是认为君臣之间知有罪时而不告。《论语·子路》载孔子主张“父为子隐，子为父隐，直在其中矣”的思想。《论语·子路》里有这样的内容:叶公语孔子曰:吾党有直躬者，其父攘羊，而子证之。孔子曰：吾党之直者异于是:父为子隐，子为父隐，直在其中矣。
　　从清朝末年的戊戌变法一直到民国末期，由于社会的变迁和政权的几度更迭，社会动乱和法制的改革使得很多具有中华传统的法治理念和文化在法律上被废止或者被束之高阁。但是我们庆幸的看到，亲属容隐制度经改造被保留下来。无论是《大清新刑律》还是中华民国时期的刑法，都在不同程度上保留了亲属之间在得知另一亲属犯罪的情况下，其为了庇护亲属而藏匿人犯、不予作证、作伪证、顶替自首、顶替受刑、为亲属销赃匿等情况不予以处罚等规定。这些规定使得“亲亲相隐”的原则从以义务本位变更为权利本位，是我国近现代过程中法制建设中一个鲜活的亮点。

　　四、期待可能性在当今中国法域的存在

　　我国现在实行的是一国两制，一般认为我国现行的法律格局为两岸四地式的格局，即大陆、台湾、香港、澳门。香港法律承袭于英、美法系，澳门法律承袭大陆法系，台湾法律虽以大陆法系为主又采英美法系之长，都已脱离了中华法系的案臼，然而这三个地区处于中西文化交汇之地，充分感受西方民主科学气息，但都无一例外地仍然坚持“亲亲相隐”的历史传统。我国在1997年修订的刑事诉讼法中规定，无论是什么人只要知道情况就有作证的义务，长时间以来，这一政策也一直受到理论和实务界的批判，虽然说这一理论也是为了更好的惩治犯罪，但是其对人性和和谐社会的建设没有任何的好处。正是在这一形式下，2012年3月14日通过的新刑事诉讼法，规定证人的配偶父母子女可以不被要求强制出庭作证，在法律上避免了一个人站在法庭上当面指责自己的至亲做了什么“坏事”的可能，而这也正是法治社会所追求的完美结果。

　　五、结语

　　随着人类社会的进步与发展，人们对于生命价值和人性的认识已经发生了深刻的变革，人们对于正义的思考也伴随着哲学理论的不断深入而变得更加深刻。今天，站在一个新的时代起点上，我们不由想起十八世纪法国启蒙思想家、现代法治理论的奠基人孟德斯鸠在其不朽巨著《论法的精神》中的质问：“妻子怎能告发她的丈夫呢？儿子怎能告发他的父亲呢？为了要对一种罪恶的行为进行报复，法律竟规定出一种更为罪恶的法律…….
　　家庭是社会的细胞，而亲人是家庭必须的元素。社会的和谐，必须以家庭和谐为基础；而家庭的和谐，必须建立在亲情的基础上，如果亲属之间都失去了信任关系，那么家庭和谐就不从谈起，总之，我们很庆幸生活在这样一个法律逐渐完善、人格逐渐完整的时代。