【摘要】不能犯的可罚性判断，从本质上而言，是在不能犯领域为法律调控与道德调控划定合理的界线。因此，只有上升到法与道德的高度，从不能犯客观构造的角度，以其造成的外在影响为基础进行研究，才能得出合理的结论。印象说以行为对社会公众造成的侵害法秩序的印象为标准判断不能犯可罚性，符合法与道德基本关系的原理，顺应了当今风险社会的基本形势，与中国当前的社会发展形势相契合，在我国司法实践中具有可行性，应予以提倡。
【关键词】不能犯；可罚性判断；外在影响；印象说

   
　　围绕不能犯的可罚性判断，形成了纯粹主观说、抽象的危险说、具体的危险说、印象说、定型说、客观的危险说、修正的客观危险说等学说。除了纯粹的主观说由于无法合理解释迷信犯业已丧失影响力之外，其他各学说无论是在各国的司法实践中，还是在理论中，都不乏大批的拥护者。各学说的支持者都力图从不同的视角出发寻找逻辑上自足的理由，但这种内在视角的研究范式往往局限于罪与非罪的具体结论，最终往往沦为纯粹的形式逻辑之争。不能犯的可罚性判断，实质上是在不能犯的领域内划分法与道德的统治界线。因此，必须回到规范产生阶段，反思道德规范与刑法规范的目的，根据不能犯的构造特征，结合当今社会现实，确定不能犯范畴下各种不同情形所应适用的调整方式。

　　一、不能犯的概念及构造特征

　　不能犯在不同的层面上使用，具有不同的含义。在日本，不能犯是指意欲结果发生，但行为的实施不具有结果发生危险性的行为，是与未遂犯互相排斥的概念；而在德国，不能犯则是指行为人由于严重无知而对犯罪对象或者手段产生认识错误，由此导致不可能完成犯罪的情形，它是可以免除或酌情减轻刑罚的事由。[1]我国刑法学通说认为不能犯即不能犯未遂，“是指犯罪人对有关犯罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达到既遂的情况”。[2]这些定义方式由于对不能犯法律效果也即是否可罚持不同的意见，其内容自然各不相同。由于有关不能犯的争论主要都是围绕其法律效果展开的，因此，作为基本前提的不能犯概念，不应包括对不能犯法律效果的评价。换言之，不能犯概念界定的是评价的对象，法律效果则是对不能犯的评价。两者不能混淆。从这种角度而言，认为不能犯是行为人在某些错误认识的情况下实施了不可能完成犯罪之行为的情况，[3]是可取的，因为这种界定方式在概念中仅描述不能犯的存在特征，同时又涵盖了各学说所讨论的对象。根据这种界定，可以从以下两方面分析不能犯的构造特征：

　　（一）从主观方面分析，不能犯显示了行为人性格的危险性以及与法相敌对的犯罪意思；这种犯罪意图体现出了一种“意思的危险性”，[4]也即行为人所表现出来的主观方面的恶，与既遂犯并没有区别。另外，这种犯罪意思已经通过有意的身体动静表现了出来，也即行为人的主观恶性已经通过行为得以表征。纯粹的主观说站在主观主义的立场上，认为由于行为的危险性格已经通过自然的行为[5]得以表达，故应该处以刑罚。抽象危险说（又称主观的危险说）则以行为人“内心计划的危险性”作为处罚的依据，认为行为人的内心计划在社会一般人的感知中是危险的，则无论行为的外在表现如何，都应视为未遂犯。无论是“意思的危险性”，还是“内心计划的危险性”，都是对行为人的内心活动的判断，其判断的对象是纯主观的。[6]

　　（二）从客观方面分析，不能犯没有造成现实的损害后果。当然，这并不意味着不能犯没有造成任何外在影响，只是没有表现为实害的外在影响而已。不能犯所涵盖的行为可能造成两种形式的外在影响：一是行为造成实害结果发生的客观危险，一是行为的外观给社会公众带来的心理印象。前者是指，虽然行为并没有造成实害，但它具备实现侵害结果的现实可能性，只是由于特定状况的存在导致这种结果没有发生。对客观危险，应该以行为时存在的一切客观情况为基础，以科学的因果法则作事后的判断。当然，必须将一些客观存在的偶然因素排除在外，否则所有的“危险”作为一种“可能性”都是不存在的。客观的危险说以及各种修正的客观危险说大体上以这种客观的危险作为不能犯可罚性的依据。后者是指，行为的外观给社会公众造成了动摇法益安全性的印象。具体而言，它强调的是不能犯给社会心理带来的外在影响，认为不能犯动摇了公众对法秩序的信赖。这种印象以社会一般人作为判断、感知的标准。印象说以此作为不能犯可罚性的依据，抽象的危险说以及定型说的结论也基本与此相同。[7]这是不能犯可能产生的两种外在影响；当然，在诸学说所讨论的不能犯范围之内，也有虽表现为身体动静却没有造成法所关注的外在影响的情形。

　　由此可见，从存在论的角度分析，不能犯的行为人都具有意思危险性，这是存在于行为人内心的内容。在外在的内容上，不能犯虽然都表现为有意的身体动静，这种身体动静所表达的意义可以分为四个层次：（1）这种表达只在行为人自己的观念中具有侵害可能，迷信犯属于这种情形；（2）行为人的表达只在行为人自己的观念中具有侵害可能，但行为人的内心计划在社会一般人看来具有危险陸；（3）这种表达在社会一般人看来具有侵害可能性；（4）这种表达具有侵害发生的客观可能性，只是由于偶然的原因没有发生。纯粹主观说、抽象的危险说、印象说（以及具体的危险说、定型说）、客观的危险说（以及修正的客观危险说）依次以上述四项内容作为处罚不能犯的依据。

　　二、不能犯的可罚性根据

　　不能犯可罚性判断实质上是决定以刑法规范还是以道德规范来调整不能犯行为。因此，对不能犯可罚性根据的分析，就不能局限于刑法学领域，而必须从法与道德关系的层面进行分析。根据理论法学的结论，法律与道德都是调控社会的手段，但两者的调整对象存在着本质区别。法律规制人的外部行为，与此不同，道德要求善良的行为动机或意识，对意志的外部表达则没有要求。但这并不意味着只要有外在行为，就一定需要启动法律调控。个人在家看成人影视的行为、通奸、自杀都表现为行为，但当今的法律都不介入这类事实，而是将其交由道德调整。因此，与其说法律关注行为，毋宁说它关注行为的外在影响；没有造成外在影响的内心活动以及身体动静，都应由道德治理。“法律关注行为，并且只关注表现于行为性质之中的思想与情感，并以此判断它们对一般安全或一般道德所构成的危害。”[8]“法律通常只满足于规定活动的结果。”[9]无论是“危害”还是“结果”都是行为的外在效果，而非行为本身，更非纯粹的心理活动。当然，法律并非完全不关心行人为的内心，但这些主观内容必须“表现于行为性质之中”，它们不决定法律是否介入社会生活，只影响法律后果的轻重。因此，法律介入社会关系的唯一根据就是行为造成的外在影响，具有谦抑特征的刑法更不例外。“刑罚体制的唯一正当目的应该是防止伤害并且只有伤害行为才能被惩罚。”[10]因此，不能犯的可罚性判断，也就只能以不能犯所造成的外在影响为依据，这种外在影响也即行为所造成的外在意义，要么是客观存在的，要么是行为人以外的其他人可感知的。

　　以此为据，纯粹主观说以及抽象的危险说都难以成立。纯粹的主观说根据行为人的计划，按照行为人的认知来理解行为的意义，但这种意义完全可能只存在于行为人内心。念咒语杀人的行为，离开了特定行为人自身的愚昧，在任何人看来都是没有意义的行为，刑法自然不应该干涉这种行为。至于这种行为体现的“内心的恶”，应由道德规范进行调整。抽象的危险说认为只要行为人的计划（这种主观内容）在一般人看来具有危险性，就应该用刑罚加以处罚。该学说的判断仍然依赖于特定行为人的认识，以调查行为人的内心计划为必要。但立法者制定法规范之时，决不至于关心特定个人内心是否危险，而只会关注在“我们”（享有民主立法权的社会公众）看来是否危险。因此，纯粹的主观说以及抽象的危险说都必将导致法律对内心世界的过度干预，与法理学的基本原则相悖。另外，作为其学说基础的主观主义刑法思想，也已从犯罪论领域淡出，不再具有影响力；在这种思潮下的不能犯立法，也开始以限制解释的方式远离最初的主观主义倾向。[11]

　　行为产生侵害的客观危险性，显然具备行为外在影响所需要的条件，因此它可以作为启动刑法处分的充分条件，但这并不意味着要将客观的危险陸作为启动刑法的必要条件。刑法代表着立法者也即社会公众的意志，法秩序的安定性以及公众对法律的信赖，无疑是社会公众关注的对象。即便从科学的因果法则上分析，行为虽然尚未造成实害或者表现出产生实害的危险，但只要这种行为动摇了法秩序的安定性以及社会一般人对法律的信赖，造成了如此的印象，法律就应当予以干涉。相反，如果法律对这类行为予以放任，公众就会陷入恐慌之中，社会也就会陷入混乱一一而这正是立法者意图用法律消除的状态。客观的危险说主张依据科学的因果法则进行判断，以决定是否处罚不能犯，忽视了社会一般人的情感，怠慢了社会公众的期望。因此，客观的危险作为可罚性判断的依据是充分而非必要的。

　　印象说的提出虽然是建立在主观主义刑法思想之上，但麦兹格将其与危险说直接联系起来，后来又有学者将社会一般人的观念引入，由此形成了当今在德国成为通说的印象说理论。根据印象说，不能犯的可罚性根据，虽是行为人敌对的法律意识，但并非作为特别心理现象理解的敌对意识，而是不能犯行为所表现的对社会有深刻影响的敌对的法律意识，它动摇了公众对法律秩序有效性的信赖，危害了法律所保护的法和平意识。具体而言，不能犯的可罚条件应包括两个方面：（1）行为人已经开始直接实施实行行为；（2）必须最小限度地动摇人们对法秩序不可破坏性的信赖。[12]其判断方法为，以行为时社会一般人能够认识、预见的事实为资料，以社会的一般观念为基础判断行为是否造成了实施犯罪行为的印象。当然，这种判断只为不能犯的可罚性提供最低限度的条件，如果不能犯行为造成了比这种社会心理印象更严重的外在影响，例如造成了客观的危险，即应该作为未遂犯处罚。如果行为人准确地认识或预见到了社会一般人未能认识或预见的某种客观的事实，会增加行为的客观危险，因此，应将这种事实补充到判断的资料中；同理，如果从社会一般观念判断不会产生犯罪结果的印象，而以科学的因果法则判断则存在发生结果的危险，也会增加行为客观的危险性，因此应将科学的因果法则补充到判断标准之中。需要注意的是，这种判断方法的补充是单向的，只用来判断行为是否存在比前述“印象”更严重的外在影响。

　　在判断结论上，具体的危险说、定型说与印象说并没有太大区别。[13]但具体的危险说和定型说没能突破犯罪论的局限，没有结合刑法规范的目的进行论证，其理论根基尚有欠缺，也难以对判断方法的合理性作出合理的阐释。因此，从法理的层面进行分析，印象说是不能犯可罚性判断诸学说中最合理的理论。当然。印象说不仅在逻辑层面能够自足，更重要的是，在当前的社会现实环境中，印象说更具有现实的意义。

　　三、提倡印象说的现实意义

　　不能犯可罚性标准的选择，直接决定着刑法与道德对不能犯调控力量的对比，而这种对比直接影响着不能犯调控的效果以及总体的调控成本。印象说在调控效果和调控成本之间找到了合理的制衡点，从而有利于合理配置司法资源、改良社会治安。

　　（一）印象说可以节约司法成本，避免法律调控的负面效应，同时保证调控的必要效果

　　“法律以官方制裁为依托，这种制裁由司法和刑事当局科处并实施。道德则仅仅以舆论的非正式制裁为依托。”[14]因此，从调控所需成本的角度考虑，法律远远高于道德。法律调整需要司法机构的存在以及维系，需要经过复杂的程序，法律后果对承担者而言也是一种沉重的负担；而道德则通过舆论谴责等方式实现调控，不需高昂的成本。因此，道德是社会关系调整的日常用品，而法律则是奢侈品。[15]所以适用刑法是不得已的选择，对所有尚未造成危害“印象”的行为，都应当交由道德或者其他社会调控方式调整。若采用印象说，抽象的危险说所认定的很大一部分“犯罪”行为将视为无罪行为而交由道德调整，由此会节省法律调控成本，而司法成本问题正是我国司法改革的一大瓶颈。现行法治建设的痼疾不在于立法的不周全，而在于司法成本匮乏造成的执法力度的柔弱。法律上所界定的犯罪若得不到追究，必将导致公众对法律的信仰大打折扣，由此会进一步刺激犯罪的产生，这在贪污贿赂犯罪领域内体现得尤为明显。在不能犯领域，学界一直不忍心放弃法律制度上对“内心计划危险性”的打击，却无视因无力执行而放过的实害犯。因此，与其把大量的司法成本浪费在未造成任何外部影响的不能犯之上，倒不如采纳印象说，以集中力量治理那些真正造成实害、客观危险或外在“印象”的犯罪。刑罚执行成本也是我国刑事司法改革的桎梏，因此，延长有期徒刑最高期限以替代死刑的做法在我国一直未能付诸实施，这不仅不利于罪刑均衡原则的贯彻，更是死刑限制政策难以执行的根本原因。印象说取代抽象的危险说无疑会在一定程度上推动这一改革的进程。

　　从调控效果上考虑，印象说也有重大现实意义。法律调控的效果不一定强于道德调控。道德调控采取论辩、建议、规劝的方式，它更容易内化为个人的情感。而刑罚的强制，容易引起受罚者的内心抵抗，还得冒交叉感染的风险，它可能使原本只是道德上有瑕疵的人成为真正反社会的人。印象说取代抽象的危险说，在保证调控效果方面具有重要的意义。第一，印象说可以减少短期自由刑的适用，由此避免其负面作用。如以抽象的危险说判断不能犯的可罚性，则对于未造成公众可感知的危险的行为，也必须处以刑罚，且其刑罚多是短期自由刑，这就难以避免交叉感染所带来的负面影响。故抽象危险说为了改造道德上的恶，不得不冒让被改造者沦为罪犯的危险。第二，它更有利于具有意思危险性的行为人正常化。中国的传统文化是一种亲“礼”的文化，公众排斥与司法机关的牵连，也本能地排斥与此有关的人，尤其是被贴上“犯罪”标签的人。经过刑罚改造的人也难以得到公众的认可，他们并不认为出狱的是已经改造好的正常人，而是视其为曾犯罪并因此受过处罚的人。在这种文化氛围之中，曾经的“罪犯”很难回归社会。在一个竞争激烈、生存艰难的社会，罪犯的标签基本剥夺了幸福的可能。在无法通过规定的手段生存之时，重新犯罪成了他们不得已的选择。因此，如果采用抽象的危险洸，就会为了纯粹的道德上的善而使行为人人狱，司法就会为自己独断毁灭一个原本并非十恶不赦的人，甚至直接将其“改造”为一个十恶不赦的人。

　　当然，对于伤害社会公众法感情的行为，刑法也不应惜于成本或忌于刑罚的负面影响而放任，否则只会造成更大的损失。相比抽象的危险说而言，客观的危险说又走向了另一个极端，对于虽没有客观危险但损害公众法秩序信赖的行为，客观的危险说完全置之不理，这必将降低法律在社会公众心目中的地位，从而损害法的威信。这种怠慢的态度，将使社会公众丧失安全感，生活在惶恐之中。行为造成的社会心理“印象”并非纯粹的观念，它现实地存在于公众的心理，影响着公众的对法律秩序的信心。甚至可以说，它的影响比未被公众感知的客观危险更严重，因为公众更愿意相信自己的眼睛，而不大关心被科学因果法则探测出的客观危险，除非这种危险也为他们感知。

　　（二）印象说更符合当前社会现实状况的需要

　　当前中国所的社会环境具有双重属性：一方面，同世界其他国家一样，中国也已经步入了风险社会之中。20世纪以来，风险已经成为社会最主要的特征，技术风险与制度风险的无所不在让社会公众比任何时候都珍视法秩序的安定性。在这种现实状况之下，刑法的秩序保障功能已经替代权利保障机能成为主导。[16]在刑法学领域内，则表现为法益精神化（或者直接否定法益侵害说）、实行行为的扩张、责任形式的变更等趋势，客观主义的内在逻辑已经受到了风险控制这一外在公共政策的挑战。以严格的客观主义为根基的客观危险说，显然未对这一全球化的趋势作出相应的回应，而注重法秩序安全的印象说则更符合社会现实。另一方面，当前中国同时面临着进一步改革传统、推进开放的重任，因此必须解放思想、保障个人自由。这就意味着必须放弃以法律推行伦理道德的做法。法律，尤其是刑法，必须退出思想领域。抽象的危险说以行为人“内心计划的危险性”作为处罚的根据，表现出道德家长主义的色彩，悖逆了中国社会发展的基本方向。相比较而言，印象说能顺应当前中国所处的特殊环境，具有社会现实意义。

　　四、印象说在司法实践中的适用

　　印象说在司法实践中的推行，必须首先摒弃一种错误的观点，即认为我国的司法队伍不具有将其付诸实施的能力。实质上，印象说并非高深莫测的玄学，我国的司法配备具有将其付诸实施的能力。印象说依照社会一般人的观念对行为时的状况进行认识、预测，以社会一般经验对行为在社会公众心目中的“影像”进行判断。因此，印象说确实存在对经验的倚重。但此处的“经验”并非法律专业经验，而是生活经验，法官只需按照社会一般人的认知水平进行认识、预测，以一般人的知识水准进行判断即可。对司法队伍提出如此的期待应当不属苛责，否则，也就没有理由期待让社会公众满意的司法以及司法公正的实现。实际上，在犯罪认定过程中，完全避免经验判断是不可能的，因果关系的判断、规范构成要件要素的认定等都无法避免经验的介入。这种判断并非不可捉摸，只是将常识引入了司法实践；它也并非模糊不清，公众的反应就是检验的标准。因此，印象说具有可操作性。相反，抽象对危险说要求对行为人的行为计划进行判断，对这种纯主观内容的认定，才是真正意义上的挑战，因为它具有很大的恣意性，还会抬高言词证据的地位，刺激刑讯的冲动。

　　在司法实践过程中，要准确认定行为对社会公众造成对“印象”，司法人员应注意以下几个方面的问题：[17]首先，要避免脱离社会公众，而应熟悉一般人的观念。刑法是一门规范科学，而非自然科学，因此其运用不是为了高深的理论本身，而是为了符合一定的价值期待，而法所追求的价值自然应以符合其制定主体也即社会公众的期望为标准。对印象说的司法适用，尤其要求避免学究式的态度。其次，司法人员对具体案件的认定要作适当的妥协。一般人的标准并非一个具体的数值，可以随时引用；而是众多具体意见的折衷。因此，司法工作人员应分析各种意见之间存在差异的原因，并根据不同的原因进行合理的折衷，以得出恰当的结论。再次，要听取社会各方面的意见，同时避免媒体的误导。媒体对新奇的盲目追求导致它不可能客观地成为社会公众意见的传话筒。因此，要避免屈从于媒体的舆论压力；但同时又不能完全不顾社会公众的意见，只是对社会公众意见的了解，不能局限于媒体可能有失偏颇的报道。另外，要注意社会一般观念的发展而变化。一般人是由生活在具体环境中的活生生的个人组成的集合概念，而个体每天都在随着社会发展而变化，由此带动了社会一般观念的发展变化，司法人员对此不能置之不理。当然，社会一般观念一般不会发生剧变，因为即便某个特定个人的认知水平发生了翻天覆地的变化，对社会一般观念的影响也可能是微乎其微的。最后，对印象说的定位必须恰当。如前所述，印象说认定的是处罚不能犯的起点，如果行为人符合客观现实的认识致使行为外在影响比这一“起点”更严重，或者科学的因果法则表明行为具备客观的危险，则无论印象说得出的结论如何，都应当作为未遂犯处罚。

【注释】
[1]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第275页。
[2]见高铭喧、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第159页：
[3]参见陈家林：《不能犯初论》，中国人民公安大学出版社2005年版，引言，第1页。
[4]参见张明楷：《未遂犯论》，法律出版社、成文堂1997年版，第226页。
[5] 如果是通过超自然的方式进行表达，则属于迷信犯，不属于犯罪行为。为何将危险性格的表征的方式限于自然方式，纯粹的主观说对此并没有作出解释，这也正是该学说在逻辑上无法自圆其说的地方。参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第277页。
[6]当然，这并不意味着判断本身是主观的，抽象的危险说主张以社会一般观念作为标准判断行为人“内心计划的危险性”，其判断具有客观的属性。
[7]参见前注[3]，陈家林书，第30页。
[8]参见（美）罗斯科．庞德：《法律与道德》，陈林林译，中国政法大学出版社2003年版，第94页。
[9]参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社2006年版，第336页。
[10]参见（英）H·LA·哈特：《法律、自由与道德》，支振锋译，法律出版社2006年版，第39页。
[11]德国刑法第23条第3款采取了主观主义未遂沦·但现在德国也以印象说对主观未遂论进行限制。参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第280页。
[12]参见（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特著：《德国刑法教科书》（总论）。徐久生译，中国法制出版社2001年版，第636页。
[13]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第280页；陈家林：《不能犯初论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第30页。
[14]参见（英）A．J．M．米尔恩著，夏勇，张志铭译：《人的权利与人的多样性——人权哲学》，中国大百科全书出版社1995年版，第31页。
[15]参见温晋锋：《法律与道德调整对象的检视》，载《南京社会科学》2007年第1期。
[16]参见劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期。
[17]参见张明楷：《规范的构成要件要素》，载《法学研究》2007年第6期。