【摘要】作为教唆犯本质属性通说的二重性说，不仅在概念上存在认识偏差与逻辑悖论，且缺失立论基础与理论根据。我国立法确立了教唆犯独立性说，但教唆行为并不是教唆者所教唆之罪的犯罪实行行为，而是具有行为无价值和法益侵害性的犯罪预备行为。刑法将教唆行为纳入犯罪行为的范畴，是教唆行为本身的不正当性和具有侵害法益的危险性的客观特征所决定的，也是刑法为了实现行为规制、秩序维持之机能的必然要求。
【关键词】教唆犯；犯罪预备行为；独立性；法益侵害

  
　　一、认识偏差与逻辑悖论：二重性说概念之批判

　　二重性说最早由四川大学的伍柳村教授于1982年提出。[1]该说因尽显中国传统文化的“中庸之道”，在从属性上与世界刑事思潮相契合，在独立性上与我国实定法的规定相适应，因而该说一露面就迅速成为刑法理论关于教唆犯本质属性的通说。但二重性说中的从属性与独立性究竟所指为何，综观学者的论述，并未达成一致意见。

　　教唆犯从属性说与独立性说对立的焦点在于教唆犯是否具有实行从属性，解决的是教唆犯的入罪条件问题，而二重性说构筑的量刑、可罚及犯罪发展阶段上的从属性是建立在犯罪成立基础上的行为人承担刑事责任的根据及刑罚一身事由的差异问题，关注的是不同行为人在量刑上的差别，不关乎犯罪的成立。可见，二重性说将教唆犯的成立根据与处罚根据混为一谈，将入罪与量刑放在同一层次进行考察，以行为的评价等同责任的认定，具有方法论上的错误，这是其一。其二，从逻辑学的角度来看，犯罪的独立性与概念、量刑、罪名或可罚的从属性排列组合而形成的二重性说，是以不具有内容对立意义的内涵来界定“从属性”与“独立性”的研究范式，这种研究理路采用双重的划分标准，将一个概念在同一视角下同时解释为两个以上相反的意义，违反了理论研究的基本规则，因为这种学说没有建立在一致性的共同基础之上，使从属性与独立性不能在同一平台上进行有效地研讨和对话。

　　二、逻辑基点的缺失：二重性说立论基础之否定

　　（一）二重性说脱离社会事实基础

　　二重性说理论发展到今天，没有学者论及该理论存在的社会事实基础，也鲜有学者触及二重性理论与社会现实之间的辩证关系，更没有学者在刑事政策的视角下审视这一学说。学者们习惯于从规范的层面为二重性寻找法律根据，这种以二重性作为理论根基来论证法条的研究模式，得出的结论只能是有关教唆犯的刑法规定是“绝望之节”！[2]这种结论从研究方法的角度来看是必然的，因为法律是为社会现实服务的，不是为法理服务的，脱离社会现实的理论必然无法契合作为现象描述及处理模式的法律规定。从实然的角度视之，二重性说因主张教唆行为是教唆者所教唆之罪的犯罪实行行为而最终无奈地倒向了独立性说的一边，陷入了关注犯罪人反社会性的主观主义的理论窠臼，与现代民主法制社会的现实也格格不入。

　　（二）二重性说的立场不得而知

　　任何理论的产生本身都不是目的，而是为一定的立场服务的。教唆犯从属性说坚持的立场是对个人权利的极端维护，并以此为基点主张罪刑法定主义，但这种过度讲究个人权利维护的价值取向，在今天的社会背景下，似乎忽视了犯罪预防和社会防卫，但在封建集权的社会背景下，这一学说不仅有其存在的社会基础，也是历史发展的必然。主张以人的危险性格、人身危险性为判断标准的教唆犯独立性说认为行为只是判断主观危险性格的参照系，其理论的落脚点在于危险的性格而不在于行为本身。这一学说虽易侵犯人权，但却有利于国家预防犯罪，在阶级矛盾尖锐、物欲横流、犯罪横行的帝国主义国家是必需且必要的。现代社会是以民主法治为基础模式构建的，个人权利需要维护，社会预防需要加强，权利和权力的扩张理应受到同等的限制，我们不能顾此失彼，也不能无视现实，更不能拘泥于传统理论而固步自封，而要时刻关注现实、发展理论。[3]如果千篇一律地等到被教唆者着手实行犯罪后再介入国家刑罚权，显然不利于社会防卫；反之，如果不加区别地于教唆者实施教唆行为后就用国家刑罚权对其予以干预，这种浓厚的预防主义色彩在涉指个人责任性的刑事可罚根据语境中黯然失色。可见，纯粹的、彻底的、极端的教唆犯从属性说与独立性说如今都没有赖以存在的实会事实基础。二重性说从实质内容来看，因其与独立性说的主张一致，所以有过度的社会防卫之嫌，与现代民主法制社会的理念背道而驰；从形式的角度审视之，二重性说意欲兼顾从属性说与独立性说的优点，所以其立场究竟在于个人权利的维护，还是在于社会防卫，不得而知。

　　三、理论根基的憾动：二重性说缺乏理论根据

　　检讨之一：以犯罪构成要件为视角的思考

　　以构成要件作为教唆犯入罪的判断标准，并不是教唆犯从属性说的“专利”，教唆犯独立性说同样坚持构成要件理论，只是在如何判断构成要件的“行为”上，从属性说落脚于行为的客观层面否定教唆行为的实行行为性，而独立性说根据犯罪征表理论肯定教唆行为的实行行为性。教唆行为是否为所教唆之罪的犯罪实行行为，分析的基本路径之一就是从实行行为的概念本身出发来验证教唆行为是否符合犯罪实行行为的构造。

　　关于实行行为的含义，刑法学的通说一般从形式的侧面和实质的侧面两个方面来把握。换句话说，必须是具有侵害法益的现实危险的实质，在形式上和实质上都符合特定构成要件的行为才是实行行为。[4]就教唆行为而言，从形式的侧面来看，教唆者希望被教唆者实施犯罪行为实现犯罪结果，其本人并不参与犯罪的实行，这足以说明教唆行为并非所教唆之罪的犯罪构成客观方面的行为。从实质的侧面来看，“虽然教唆人迫切希望被教唆人实施犯罪，但是教唆人毕竟只是在游说，这种游说完全可能没有被人当回事。”[5]教唆行为实施后，独立的被教唆者的意志横亘于教唆者和被教唆的犯罪之间，被教唆者是否实施所教唆之罪，教唆者并不具有支配力和控制力，教唆行为并不具有实现犯罪的现实危险性。教唆者本人并不亲自参与所教唆之罪的具体实施，这一事实也说明教唆者对刑法所保护的直接客体并无直接现实的威胁。从反证的角度来看，如果认为教唆行为也是所教唆之罪的犯罪实行行为，从逻辑上自然可以得出如下结论：（1）教唆者和被教唆者在构成共同犯罪的情况下，二者是共同实行犯。如果不考虑教唆者实施教唆后又共同参与实行犯罪这一情形，这个结论实际上取消了教唆犯罪中实行行为和非实行行为的分类，即教唆行为是实行行为的表现方式之一。如果将这种观点贯彻到底的话，最终就会舍弃构成要件理论。（2）以教唆的方式实施的犯罪都有两个实行行为，两个着手，这又有损于构成要件的定型作用，给人以削足适履之感，带来认定犯罪实行行为标准的泛化，也必将引起刑法理论的混乱和实践的困惑。刑法之所以研究教唆行为，就是因为教唆行为是不同于刑法分则所规定的犯罪构成要件的实行行为，如果忽视教唆行为与实行行为类型上的差异，这种研究思路显然不够正确。在将犯罪的实行行为做为刑法可罚起点的德国、日本、法国及一些欧陆国家，之所以将社会危害性较大的教唆行为在刑法分则中为其规定了独立的犯罪构成要件和法定刑，也从反面说明了教唆行为并不是教唆者所教唆之罪的犯罪实行行为，否则没有单独予以规定的必要。可见，把教唆行为称为实行行为有招致混乱之虞，是不适当的。

　　检讨之二：以司法裁量方法为视角的思考

　　共犯本质理论问题上的技术或策略上的应然性建议应当受制于人类社会普遍赞同的永恒价值—为司法实践服务。刑法理论的工具性决定了教唆犯本质的理论是为司法实践正确定罪量刑提供方法或依据，但如果以教唆犯二重性理论作为实践中认定教唆犯的理论根据，则会带来操作规则的混乱，这是因为：如果以教唆犯从属性说作为理论指导，在判断教唆者的行为是否构成犯罪时，其验证思路是先判断被教唆者是否实施了构成要件的实行行为，再继而判断教唆者的教唆行为是否构成教唆犯罪。如果以教唆犯独立性说作为理论指导，在判断教唆者的行为是否构成犯罪时，并不考察被教唆者的行为，直接以教唆者的教唆行为作为独立判断的依据。如果以教唆犯二重性说为指导来判断教唆犯的成立，究竟是以教唆者的教唆行为作为入罪的判断依据还是以被教唆者的实行行为作为入罪的判断依据，从形式上看不得而知。其次，将二重性说运用到具体案件的分析上，其结果也是荒谬的。如当被教唆者没有犯被教唆之罪时，教唆犯具有独立性，而过一段时间后，被教唆者又实施被教唆的犯罪，教唆犯又转而具有从属性，这是令人不能接受的。

　　四、实定法的选择与解释论的出路：教唆犯独立性之修正

　　（一）教唆行为的法律属性：所教唆之罪的犯罪预备行为

　　从教唆行为本身的构造来看，教唆者为了实现自己的犯罪目的，选择一定的教唆对象和教唆行为方式，并在绝大多数情况下表现为说了什么或是表达了什么，以便使被教唆者产生犯意进而推动犯罪向前发展，这种选择教唆对象、制造实行犯的行为，是为了有效地实施犯罪而寻找犯罪同伙—即为了实现犯罪目的而制造条件—的预备行为，正如有学者指出：“教唆距离完整犯罪实在是太遥远了。”[6]刑法“惩罚教唆犯罪就是为了帮助警察把犯罪倾向消灭在萌芽时期。”[7]我国学者都认可被教唆者是犯罪预备的情形下，教唆者也应以预备犯论处，[8]这实际上认可了教唆行为的犯罪预备行为性。

　　在论证了教唆行为是犯罪的预备行为后，必须面对的第二个问题是：犯罪预备行为应当如何契合犯罪构成要件理论？要说明这个问题，首先必需明确犯罪的本质与构成要件之间的关系。通说认为，犯罪的本质是具有严重的社会危害性，构成要件就是将具有严重的社会危害性的行为的类型化与定型化。长期以来，判断行为是否具有严重的社会危害性的标准是危险原则，“一是作为行为属性的危险，即行为本身所具有的造成侵害结果的可能性，被称为行为的危险；二是行为所造成的危险状态，被称为行为结果的危险。”[9]据此，除了具有侵害法益的现实危险的实行行为应当受到刑法的规制以外，具有“行为本身”的危险和“侵害法益的危险性”的危险的犯罪预备行为也应当予以刑罚处罚，世界各国无一例外地处罚一些犯罪预备行为的立法规定也很明晰地说明了这一点，只是在犯罪预备行为与犯罪构成要件之间关系的技术处理上，有独立的预备犯与非独立的预备犯之别。所谓独立预备犯的立法模式，即将部分犯罪预备行为在刑法分则中为其规定独立的犯罪构成要件和法定刑，通过法律的单独规定使其获得了构成要件所要求的犯罪实行行为的性质；所谓非独立预备犯的立法模式，即在刑法总则中规定处罚重罪的犯罪预备行为，将构成要件处罚前置化。必须明确的是，这种处罚的前置化有其明确的前置界限，只能以刑法的规定为限，以防止刑罚权过于泛滥地介入公民私域的可能性，因为有些犯罪预备行为与日常生活行为难以区分。例如，“买刀”的行为是日常生活所必需的行为，教唆他人犯罪的“教唆”行为却不是日常生活所必需的行为，二者的界限可经司法审查加以确认，并能为一般人所认识和辨认。

　　（二）处罚教唆行为的实质根据：教唆行为之法益侵害性

　　既然具有“行为本身”的危险和具有侵害法益的危险的犯罪预备行为是刑法规制和予以禁止的对象，那么，要解决教唆行为是否可罚，必须以教唆行为的构造入手，从教唆行为本身所具有的内在规定性为逻辑出发点，来论证教唆行为是否具备应受刑罚处罚的犯罪预备行为的特质。

　　从教唆行为本身的构造来看：教唆他人犯罪的行为是制造犯罪人的行为，并不是一般日常生活所必需的行为，“对于法益而言，制造犯罪人是启动了一个风险，虽然不是实现构成要件相当的风险，但算是一种居于垂直关系的危险行为。”[10]教唆者不仅自己有犯罪之意图，且试图将被教唆者纳入自己的犯罪计划内，试图籍由他人之手将犯罪具体实施，这种试图联系他人一起犯罪的行为具有特殊危险性，因为不论从实施行为或是从形成犯罪心理的角度看，犯罪都会因为多个行为人适当的力量联合与分工而变得更为容易。教唆者作为犯罪的幕后策划者，自己并不亲自实施所教唆之罪，而是以更有效的方式组织犯罪资源，通过一个或是多个代理人实现自己的意志，这说明他比他的受雇人在犯罪手法上更聪明、更巧妙。[11]并且，同一般犯罪预备行为不同的是，教唆行为一经实施，便打开了一个其难以控制的犯罪流程，“开启了一个独立且失控的因果发展流程”，[12]制造了一个不受教唆者控制的侵害法益的危险—他人是否实施犯罪，教唆者难以控制和支配，这种特定的行为方式本身已经具有相当、典型的危险性。可见，制造犯罪人的教唆行为的价值取向，无论教唆的结果如何，都破坏了被教唆者的法忠诚并造成法威信力的直接下降，并因此而削弱了刑法对社会共同生活的基本价值的保护，无疑是与法规范所提倡的价值标准背道而驰的，是为法规范所否定的，而这种否定性评价即昭示了教唆行为所具有的实质意义上的违法性。[13]正如美国模范刑法典的起草人在解释惩罚教唆犯罪的理论根据时指出：有意教唆代表着危险，对于这种危险必须加以防范介入。有意教唆还足以表明教唆人要实施某种犯罪行为的部署，因此必须适用刑事责任。[14]一些持教唆犯从属性说的学者，也认可教唆行为具有犯罪性：“共犯从属性说并不是否认教唆行为·帮助行为本身具有犯罪性。”[15]“从属性共犯的犯罪性包含在从属性共犯本身之中，决不是借助正犯的犯罪性而发生的。”[16]可见，刑法将教唆行为纳入犯罪行为的范畴，是教唆行为本身的不正当性和具有侵害法益的危险性的客观特征所决定的，也是刑法为了实现行为规制、秩序维持之机能的必然要求。

【注释】
[1]伍柳村：《试论教唆犯的二重性》，载《法学研究》1982年第1期。
[2]参见陈兴良：《历史的误读与逻辑的误导—评关于共同犯罪的修订》，载陈兴良主编：《刑事法评论（第2卷）》，中国政法大学出版社1998年版，第279页。
[3]翁凯一：《宽严相济在刑事立法中的适用及前景》，载《法学杂志》2009年第6期。
[4]赵秉志：《论原因自由行为中实行行为的着手问题》，载《法学杂志》2008年第5期。
[5]陈雄飞：《英美法系教唆犯罪论要》，载《中国刑事法杂志》2006年第2期。
[6]陈雄飞：《英美法系教唆犯罪论要》，载《中国刑事法杂志》2006年第2期。
[7]陈雄飞：《英美法系教唆犯罪论要》，载《中国刑事法杂志》2006年第2期。
[8]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第556页；吴振兴：《论教唆犯》，吉林人民出版社1986年版，第148页；魏东：《教唆犯研究》，中国人民公安大学出版社2002年版，第233页。
[9]张明楷：《未遂犯论》，法律出版社与成文堂1997年联合出版，第60页。
[10]许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，第801页。
[11]郑莉芳、王光龙：《困境与突破：成年人犯罪动机研究新视角探微》，载《法学杂志》2008年第3期。
[12]Roxin语，参见蔡丰徽：《论消失中的未遂教唆》，台湾地区国立高雄大学法律学系研究所2007届刑法学硕士生论文，第4页。
[13]李凤梅：《教唆行为：共犯行为抑或实行行为》，载《法学杂志》2009年第1期。
[14]陈雄飞：《英美法系教唆犯罪主、客观要件研究》，载《北京科技大学学报（社会科学版）》2004年第3期。
[15][日]大塜仁：《刑法概说》（总论），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第243页。
[16][日]大塜仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第280页。