【摘要】一直以来，徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪都是监所检察部门重点查办的职务犯罪类型。《刑法》、《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》对本罪的犯罪构成、立案标准等作了较为详细的规定，但本罪在认定“徇私”、“舞弊”以及理解“予以减刑、假释、暂予监外执行”等问题方面，还存在着一定的疑问、争议。本文试图通过对这些疑问、争议进行辨析，以助于在司法实践中更为准确的认定本罪，并就本罪立法的完善提出建议。
【关键词】徇私舞弊减刑；假释；暂予监外执行罪；徇私舞弊；犯罪既遂；情节严重
徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪，根据刑法第401条之规定，是指司法工作人员徇私舞弊，对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释、暂予监外执行的犯罪行为。本罪作为一种在监管场所易发多发、影响恶劣的司法腐败，严重损害了法律的权威、刑罚执行活动的公平正义以及服刑人员的合法权益，一直以来是监所检察部门重点查办的职务犯罪类型。笔者所在单位曾查处过多起该类型职务犯罪案件，在办案过程中，如何把握本罪的立案标准，如何认定“徇私”等难题，曾困扰了办案人员许久。在此，笔者拟结合自己的实际工作体会，就本罪认定的有关问题，谈谈自己的看法。
一、如何认定“徇私”
一般认为，“徇私”是构成本罪在主观方面必备的动机要件[1]，2003年印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》将徇私舞弊型渎职犯罪中的“徇私”概括为徇个人私利与徇个人私情两种情形。其中，徇个人私利较容易理解，在司法实践中也较容易认定，存在争议的，是对徇个人私情的理解与认定，以及本罪的徇私是否包括徇单位、集体私利的情形。
（一）、徇个人私情的理解与认定
私情，从字面上解释有四种不同的意思：一是指私人在相互交往中建立的私人关系、感情，如亲情、友情、同事情、爱情等；二是指个人主观上对外界事物的喜好厌恶，与秉公相反，是差别化对待人、物、事的感情因素；三是指男女之间不正当的感情；四是泛指男女之间的爱情。[2]本罪的徇个人私情，通常理解为徇私人之间的关系、感情，表现为司法工作人员因与他人有特定私人关系、感情，而给予相关罪犯“照顾”。这里需要注意的一个问题是，若司法工作人员与之前不相识的罪犯在接触中产生某种“感情”，并且基于这种“感情”舞弊，对不符合条件的罪犯予以减刑、假释、暂予监外执行，这种“感情”是否属于所徇之个人私情？一种观点认为司法工作人员与罪犯之间是监管与被监管或审理与被审理的工作关系，不存在私人关系、感情；一种观点认为司法工作人员在与罪犯存在建立某种私人关系、感情的可能性。对此，笔者认为，人与人之间的感情、交往是复杂、微妙的，私人接触与工作接触有时候相互掺杂在一起，不可能做绝对的区分，因工作接触建立私人关系、感情的，在社会生活中也是大量存在，不能因司法工作人员与罪犯的特殊身份而否定这一点。所以，司法工作人员是可能在与罪犯在接触中产生私人关系、感情的，若司法工作人员基于此种私人关系、感情，对特定的、个别的不符合条件的罪犯予以减刑、假释、暂予监外执行，应认定为徇个人私情。
徇个人私情除通常理解的徇私人之间的关系、感情之外，司法工作人员个人主观上的喜好厌恶，是否属于徇个人私情中的个人私情？比如某监狱民警了解到一名罪犯身世凄苦，对其非常同情，虽明知该罪犯有违纪行为，不符合减刑条件，基于同情仍舞弊对该罪犯提请减刑，这种同情是否为所徇之个人私情？对此，笔者认为，个人私情，重点在于“私”，而非人与人之间的关系、情面。若司法工作人员是从“私”的角度出发，根据个人主观上的喜好厌恶，或为了满足个人的某种情感需要，而不是从“公”的角度、从工作的角度考虑[3]，舞弊对不符合条件的罪犯予以减刑、假释、暂予监外执行，也应认定为徇个人私情。
（二）、徇单位、集体私利的有关问题
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》未将徇单位、集体私利的情形纳入徇私型渎职犯罪中“徇私”的范畴，并进一步指出“国家机关工作人员为了本单位的利益。实施滥用职权、玩忽职守行为，构成犯罪的，依照刑法第三百九十七条第一款的规定定罪处罚。”而不是依照第二款具有徇私舞弊情节的定罪处罚。对此问题，笔者存在不同的看法，认为徇单位、集体私利亦属于徇私型渎职犯罪中“徇私”的范畴，主要原因有以下几个方面：
第一、从文义上解释，徇私中的“私”，应是与“公”相对应的一个概念，并非仅指私人、个人。而公、私之分，只是相对而言，单位、集体对于个人而言是“公”，但当单位、集体私利与国家利益、社会公共利益发生冲突时，对于国家、社会公共利益及社会法律秩序而言，单位、集体利益显然是“私”。所以，徇单位、集体私利应属徇私的应有之义。
第二、从立法目的来看，刑法设立徇私型渎职犯罪所要保护的法益主要是国家机关工作人员职务行为的客观公正性以及整个社会对该客观公正性的信赖，而无论是徇个人之私，还是徇单位、集体之私，都会对刑法所要保护的上述法益造成侵害，甚至在某些情况下，单位、集体中的部分成员因徇单位、集体私利，有组织、共同实施的渎职行为，较个别人徇个人之私实施的渎职行更加严重的侵犯上述法益。所以，从立法目的来看，为了更好的保护国家机关工作人员职务行为的客观公正性以及整个社会对该客观公正性的信赖，应将徇单位、集体私利的情形纳入“徇私”的范畴。
第三、徇单位、集体私利实施渎职行为的情况在现实中并不显见，比如某些地方为了发展地方经济，非法批地、非法低价出让国有土地使用权，非法不征、减征应征税款之类“为公违法”的情况大量存在，若将徇单位、集体私利排除在徇私之外，则不能按刑法徇私型渎职犯罪的有关条款处罚上述行为，从而放纵了犯罪。虽然有些徇单位、集体私利实施的渎职行为可以按照滥用职权罪处罚，但滥用职权罪要求致使公共财产、国家与人民利益遭受重大损失，而徇私型渎职犯罪保护的法益主要是国家机关工作人员职务行为的客观公正性以及整个社会对该客观公正性的信赖，一般不以造成特定的损害结果为构成要件，若以滥用职权罪来处罚徇单位、集体私利实施的渎职行为，既不利于打击犯罪，也不符合立法的精神。此外，在司法实践中，犯罪嫌疑人就算是徇个人之私实施渎职行为，但在接受讯问时，往往也会以维护单位、集体利益等理由搪塞，若将徇单位、集体私利排除于徇私之外，无疑会加大了取证工作的难度。
二、认定“舞弊”的有关问题
一般认为，舞弊是本罪客观方面的构成要件，[4]指的是对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，予以减刑、假释、暂予监外执行的犯罪行为。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，构成本罪的舞弊行为大体可以分为以下三类：第一类是提请减刑、假释、暂予监外执行的刑罚执行机关工作人员，“对不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的罪犯，捏造事实，伪造材料，违法提请减刑、假释、暂予监外执行的”；第二类是裁定减刑、假释、决定暂予监外执行的审判人员、监狱管理机关、公安机关的工作人员，对不符合条件的罪犯违法裁定、决定减刑、假释、暂予监外执行的；第三类是不具有提请、裁定、决定减刑、假释、暂予监外执行职权的其他司法工作人员，利用职务上的便利，伪造有关材料的。
这里需要注意的一个问题是，本罪的舞弊，可以分为作为、不作为两种形式，其中不作为是指司法工作人员明知罪犯不符合减刑、假释、暂予监外执行的条件，为了使罪犯能够减刑、假释、暂予监外执行，而故意对有关情况隐瞒不报的行为。对于具有提请、裁定、决定减刑、假释、暂予监外执行职权的司法工作人员[5]，他们负有全方面考核、审查罪犯是否符合有关条件的工作职责，对于他们而言，对有关情况隐瞒不报则属舞弊，可按本罪处罚。而对于其他司法工作人员，他们有的只是参与刑罚变更执行工作某一方面，比如对罪犯是否符合暂予监外执行条件进行检查的医生；有的只是参与刑罚变更执行工作某一环节，比如监狱刑罚执行部门负责人以外其他减刑假释评审委员会成员（一般认为他们参与减刑假释评审会，只需对刑罚执行部门提交的书面建议材料进行审核）；有的只是工作与刑罚变更执行工作存在牵连，比如罪犯在调动监区后才提请减刑、假释的，其之前所在监区或分监区的民警（他们只是对罪犯在其监区、分监区服刑时的改造表现进行考核，而没有直接为罪犯办理提请减刑、假释、暂予监外执行或参加分监区评议会、监区长办公会对罪犯是否符合有关条件进行讨论）。对于他们而言，只要不是在刑罚变更执行程序启动后出具可能导致不符合条件的罪犯被减刑、假释、暂予监外执行的虚假材料，或者隐匿自己在对有关材料进行书面审核时发现的罪犯不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的情况，就不构成舞弊。至于其因徇私而不履行概括性监督、建议职责，若造成严重后果的，可以滥用职权罪或玩忽职守罪追究其刑事责任。[6]
三、如何理解“予以减刑、假释、暂予监外执行”
“予以减刑、假释、暂予监外执行”是本罪客观方面的构成要件，对它的理解主要有四种不同的观点。其中前三种观点认为它是指某种结果：第一种观点认为“予以减刑、假释、暂予监外执行”是指刑罚执行机关已经将减刑、假释、暂予监外执行的建议书及有关材料提请至人民法院或决定机关；第二种观点认为“予以减刑、假释、暂予监外执行”是指人民法院作出减刑、假释的裁定或监狱管理机关、公安机关作出暂予监外执行的决定；第三种观点认为“予以减刑、假释、暂予监外执行”是指人民法院、监狱管理机关、公安机关作出的有关裁定、决定已经生效，罪犯刑期已经发生变动或者已经假释出狱、暂予监外执行出狱。第四种观点则将 “予以减刑、假释、暂予监外执行”理解为办理减刑、假释、暂予监外执行的行为（包括提请阶段的行为与裁定、决定阶段的行为），只要具有相应的行为即可构成本罪，而不论是否产生某种结果。
之所以产生以上不同的观点，其原因就在于对刑法所保护法益的认识存在不同。前三种观点均将“予以减刑、假释、暂予监外执行”视为某种结果，强调的是对具体法益的保护。“因为分则条文都是为了保护具体的法益，而非保护抽象的法益；对保护法益的抽象程度越高，其所包含的内容就越宽泛，受刑罚处罚的范围就越广，从而具有将不值得科处刑罚的行为解释为犯罪的危险。” [7]对于徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行尚没有造成具体损害结果或危险后果的，完全可以通过党纪或行政处分对相关司法工作人员进行处理，不必在刑法上将其入罪。并且我国刑法中的犯罪成立要件是表明行为侵害法益的质的构成要件与表明行为侵害法益量的构成要件的有机统一，将“予以减刑、假释、暂予监外执行”理解为一种具体的损害结果体现了犯罪成立条件质与量的统一。第四种观点，将“予以减刑、假释、暂予监外执行”理解成一种行为，强调的是对抽象法益的保护，即对司法公正的保护。诚然分则条文都有其保护的具体法益，但是对抽象法益的保护并不影响其对具体法益的保护，反而两者是相辅相成的。笔者同意第四种观点，主要有以下几个方面的原因：
第一、本罪的构成是否需要以产生某种具体的损害结果或危险结果为要件，可以说是一个价值判断的问题，体现的是国家对此类犯罪的刑事政策。正如培根所言：一次犯罪只污染了水流，而一次不公正的司法却污染了水源。有鉴于此，司法腐败应是刑法打击的重中之重，应该施以更严厉的刑事政策。因此，只要司法工作人员实施了利用职务便利，帮助不符合条件的罪犯办理减刑、假释、暂予监外执行的行为，则无论人民法院或有关机关是否作出裁定、决定或有关裁定是否生效、执行，均构成本罪。倘若司法工作人员徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行的行为确实情节显着轻微，没有造成具体的损害结果或危险后果，完全可以按照刑法第13条所规定的“但是情节显着轻微危害不大的，不认为是犯罪”来进行处理，而不必对全部徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行但没有造成具体损害结果或危险后果的行为脱罪。
第二、目前，对刑罚变更执行的监督正逐步由“事后监督”转变为“全程同步监督”，这种发展方向在新《刑事诉讼法》中也得到了确认。[8]而实行“全程同步监督”，将使检察检察机关在有关建议、材料提请至人民法院、决定机关前，就有可能发现刑罚执行机关工作人员存在的“捏造事实、伪造材料”等舞弊的行为。此时，若将“予以减刑、假释、暂予监外执行”理解为将减刑、假释、暂予监外执行的建议、材料已提请至人民法院、决定机关，或理解为有关裁定、决定已作出、甚至已生效、执行，则会导致检察机关不能对提请阶段刑罚执行机关工作人员存在的徇私舞弊的行为进行立案侦查，从而极大的放纵了犯罪。
还需要注意的一个问题是，很多情况下，罪犯不符合减刑、假释、暂予监外执行条件的情况，是在相关裁定、决定作出乃至执行后，才被司法工作人员发现，此时，若司法工作人员徇私对有关情况进行隐瞒，是否构成本罪？另外，假释、暂予监外执行的罪犯出狱后，违反了假释、暂予监外执行期间应遵守的有关规定应予收监，或暂予监外执行的情况消失应予收监，司法工作人员徇私隐瞒有关情况，对应予收监的罪犯不予收监，是否构成本罪？对此，笔者认为，“予以减刑、假释、暂予监外执行”应是指在办理减刑、假释、暂予监外执行过程之中存在的有关行为，这一过程包括提请与裁定、决定两个阶段。而司法工作人员的上述两种行为发生在有关裁定、决定已作出乃至已生效、执行后，不在这一过程之中，所以不构成本罪。[9]若造成严重后果的，可以滥用职权罪或玩忽职守罪追究刑事责任。
四、本罪既遂的有关问题
本罪为故意犯罪，存在犯罪的未完成形态，对于本罪的既遂：一种观点认为，本罪是行为犯，即司法工作人员完成其构想的全部舞弊的行为，不管发生何种结果，本罪即为既遂；还有一种观点认为本罪的既遂，应以司法工作人员在刑罚变更执行工作中的职责权限为基础来判定，即只要司法工作人员充分、完全的利用其相关的职务便利进行舞弊，至刑罚变更执行工作的有关程序进入下一不在其职权控制范围之内的环节时，本罪即为既遂；通说认为，本罪是结果犯，即以发生不符合条件的罪犯被减刑、假释、暂予监外执行的结果为本罪既遂的标准，但这种结果到底是指减刑、假释、暂予监外执行裁定、决定的作出，还是指罪犯刑期已经发生变动或者已经假释出狱、暂予监外执行出狱，还存在一定的争议。
对此，笔者认为，渎职侵权类职务犯罪一般以发生一定的损害结果为犯罪既遂乃至成立的条件，本罪也不应例外。而且根据《刑法》第23条第1款之规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”而所谓犯罪未得逞，“是指行为人着手实行行为后犯罪行为没有齐备其意图实现的具体犯罪构成的全部要件。”[10]并非仅指意图实施的行为没有全部实行。司法工作人员徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行的，其目的就是使不符合条件的罪犯能被减刑、假释、暂予监外执行，若此目的未达到，就属于未遂。至于不符合条件的罪犯被减刑、假释、暂予监外执行到底是指减刑、假释、暂予监外执行裁定、决定的作出，还是指罪犯刑期已经发生变动或者已经假释出狱、暂予监外执行出狱？对此，笔者认为，司法工作人员犯本罪，是为了达到使不符合条件的罪犯刑期缩短或被假释、暂予监外执行出狱之目的，而相关裁定、决定从作出到生效、执行，还需要一个过程，如减刑、假释裁定需送达罪犯本人方能生效、执行。所以，以罪犯刑期是否发生变动或者是否被假释出狱、暂予监外执行出狱作为本罪既遂的标准，更为恰当。
五、如何认定情节严重
根据《刑法》第401条之规定，司法工作人员犯本罪的，有两种不同的法定刑幅度：一般情况下，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。但何为“情节严重”？法律、司法解释都未作出明确的规定，[11]这就给了办案人员在司法实践中极大的灵活性，与量刑规范化改革的方向背道而驰；并且在相关标准尚不明确的情况下，有的办案人员在司法实践中为了降低风险，往往不愿意认定“情节严重”，从而导致本罪在量刑上普遍较轻，不利于打击犯罪，维护刑罚执行活动的公平正义。因此，有必要出台有关司法解释，对何为“情节严重”作出较为明确的规定，便于办案人员在司法实践中把握。对此，有论者认为，“‘情节严重’一般是指：非法建议或者决定减刑、假释、暂予监外执行多名罪犯的；多次非法建议或者决定减刑、假释、暂予监外执行的；被非法建议或者决定减刑、假释、暂予监外执行的罪犯再度犯罪，危害社会的；由于非法建议或者决定减刑、假释、暂予监外执行的行为致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的或者造成较大恶劣影响的等情形。”[12]
【注释】
[1]参见张明楷：《渎职罪中“徇私”、“舞弊”的性质与认定》，载《人民检察》2005年第12期上。
[2]参见：百度百科，私情，http://baike.baidu.com/view/3541452.htm。
[3]比如某罪犯服刑期间长期表现不好，服刑多年才获得四个行政奖励，但在拟提请减刑时又违反监狱纪律，不能提请减刑。民警为了调动该罪犯服刑改造的积极性，隐瞒其相关违纪事实为其提请减刑。这种情况下，民警是基于工作的考量而舞弊对不符合条件的罪犯提请减刑，不是从“私”的角度出发，根据个人主观的喜好厌恶，或满足个人的某种情感需要，因此不能认定为徇个人私情。
[4]参见张明楷：《渎职罪中“徇私”、“舞弊”的性质与认定》，载《人民检察》2005年第12期上。
[5]这里所指的具有提请减刑、假释、暂予监外执行职权的司法工作人员除直接办理该项工作的司法工作人员外，还包括拟提请减刑、假释、暂予监外执行罪犯所在分监区全体民警及所在监区参加监区长办公会的民警，因为根据《监狱提请减刑假释工作程序规定》（司法部第77号令）第六条、第七条之规定，监狱提请减刑、假释。应当由分监区召开全体民警会议，根据法律规定的条件，结合罪犯服刑表现，集体评议，提出建议，报经监区长办公会审核同意后，报送监狱刑罚执行部门审批
[6]一般认为，滥用职权罪的罪过形式是故意，表现为作为与不作为两种形式，而玩忽职守罪的罪过形式只能是过失，依此观点，文中所例举的因徇私而不履行概括性监督、建议职责，隐瞒有关情况的行为构成滥用职权罪；还有观点认为，滥用职权罪只能是作为犯罪，并且从《刑法》397条第二款“国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役”之规定可以看出，玩忽职守罪的罪过形式也可能是故意，依此观点，文中所例举的行为构成玩忽职守罪。
[7]参见张明楷：《寻衅滋事罪探究》，载《政治与法律》2008年第1期。
[8]《新刑事诉讼法》第二百五十五条规定：监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。第二百五十六条规定：决定或者批准暂予监外执行的机关应当将暂予监外执行决定抄送人民检察院。人民检察院认为暂予监外执行不当的，应当自接到通知之日起一个月以内将书面意见送交决定或者批准暂予监外执行的机关，决定或者批准暂予监外执行的机关接到人民检察院的书面意见后，应当立即对该决定进行重新核查。
[9]同理，若监狱民警在收受罪犯贿赂后，为帮助行贿罪犯减刑，在减刑提请之前明知此罪犯不符合条件仍给予其行政奖励，为其日后提请减刑创造条件。此时虽然该民警的主观方面符合本罪的构成，但由于减刑程序尚未启动，所以其为罪犯提请减刑创造条件的行为亦不构成本罪。
[10]参见马克昌、李希慧、齐文远：《刑法学》第147页，高等教育出版社，2003年版。
[11]虽然2001年最高人民检察院颁布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》对本罪重特大案件的标准进行了规定，但重特大案件与情节严重之间是否存在关联关系，法律、司法解释并未作出规定。
[12]参见唐秀德：《徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪之立案标准、犯罪构成的解读》，载上海市2009年监所检察工作论坛，http://10.31.5.200/csyd/jsc/lryjzthd/t20090709_55938.htm。
