【摘要】被害人在刑事诉讼中的确认标志着实体被害人向程序被害人的转化。在公诉案件中，被害人虽是法定的当事人之一，但却并不享有起诉权。这就导致了实务中被害人身份确认的困难和混乱，并导致被害人诉讼地位的证人化。构建专门的被害人确认程序，才能从立法和形式层面给予被害人与其他当事人同等的程序保护，确保被害人诉讼权利的落实，并促进被害人民事权益的实现。这一程序构想涉及确认被害人的主体、时间、方式和证据条件等多方面的内容。
【关键词】实体被害人；程序被害人；公诉案件；确认程序
【正文】
所谓确认被害人，是指在公诉案件中，公安机关、人民检察院和人民法院等办案机关以一定的程序和方式，确认犯罪受害者被害人的诉讼地位，使其能够参加刑事诉讼，享有一定的诉讼权利、承担一定的诉讼义务的一种诉讼活动。确认被害人是实现被害人诉讼权益的前提，如果这一问题得不到合理解决，被害人的合法权益将难以得到有效保护。
一、确认被害人的法理依据：实体被害人向程序被害人的转化
被害人[1]是刑事法学领域重要的研究对象。对于“被害人”这一基础性概念，可以从实体法意义和程序法意义上做出双重解释。在实体法即刑法意义上，被害人是指其人身权利或财产权利等受到犯罪行为直接侵害的人。[2]在程序法即刑事诉讼法意义上，被害人是指因合法权益遭受犯罪行为直接侵害而以被害人身份参加刑事诉讼活动的人。[3]
参加刑事诉讼是实体被害人转化为程序被害人的关键。刑事诉讼法是保障刑法价值得以实现的程序工具，实体上的被害人只有通过参加刑事诉讼，转化为程序上的被害人，才能居于刑事诉讼参与人的法律地位，以维护和落实自己的合法权益。实施犯罪的人，在未被启动刑事追诉程序以前，只是实体上的犯罪人而不成其为程序上的犯罪嫌疑人、被告人；了解案件情况的人，在未参加诉讼并向办案机关作证以前，只是实体上的知情人而不是程序上的证人。同理，合法权益遭受犯罪行为直接侵害的人，在参加刑事诉讼活动以前，只是实体上的被害人而不是程序上的被害人。
但是，并非所有实体被害人参加刑事诉讼后，其法律身份都转化为程序被害人。在自诉案件中，实体被害人参加诉讼的法律身份是自诉人。在刑事附带民事诉讼中，实体被害人参加诉讼的法律身份是原告人。实际上，只有在公诉案件中，实体被害人参加诉讼的法律身份才是程序意义上的被害人。刑事诉讼法第82条规定：“当事人是指被害人、自诉人、犯罪嫌疑人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人”，从逻辑关系上看，此处的作为当事人的被害人显然仅指公诉案件中的被害人。可见，实体被害人参加刑事诉讼的身份包括自诉人、附带民事诉讼原告人和被害人三种情况，他们都属于刑事诉讼中的当事人。考虑到大多数刑事案件都属于公诉案件，因而多数情形下，实体被害人参加刑事诉讼的身份应当是程序被害人。
由于刑事诉讼的启动与进展最终取决于办案机关的诉讼行为，因此，实体被害人向诉讼当事人身份的转化并不完全依赖于自己的意愿或行为，而必须基于一定的程序和方式，由相应的办案机关作出决定。这一过程，实际上就是对实体被害人的诉讼当事人身份的确认过程。在自诉案件中，被害人可以自行向法院提起诉讼，要求追究被告人的刑事责任，如果法院对这一诉讼请求予以受理，被害人便因此取得自诉人的身份。在刑事附带民事诉讼中，被害人可以以原告人的身份提起附带民事诉讼，如果法院受理了附带民事诉讼请求，也就意味着确立了被害人的原告人身份。简言之，法院受理自诉案件或附带民事诉讼案件的决定，标志着实体被害人的自诉人或原告人身份的确认，实现了实体被害人向诉讼当事人身份的转化。
在公诉案件中，同样存在着实体被害人如何向作为当事人的程序被害人转化的问题。这一点，较之自诉人或附带民事诉讼原告人的确认要复杂一些。这不仅因为公诉案件被害人可以参与整个刑事诉讼过程，其确认程序将涉及公安机关、检察院和法院等多个办案机关，而且因为公诉案件中的被害人是一种较为特殊的当事人。后者正是需要运用专门的被害人确认程序来实现实体被害人向程序被害人转化的主要原因。
之所以说被害人是一种特殊的当事人，是因为我国刑事诉讼法在明确规定被害人的当事人诉讼地位的同时，却并未赋予被害人一般当事人所应享有的基本的诉权，即起诉权。[4]这就使得被害人无法像实质意义上的原告一样，以提起诉讼并得到法院认可的方式进入诉讼，进而取得当事人的诉讼地位。同时，被害人又不是单纯的证人。被害人与案件结局有着直接的利害关系，有惩罚犯罪人、获得精神安慰和物质赔偿或补偿的利益诉求，有主动积极地参与刑事诉讼、影响诉讼结局的主观愿望。正因为如此，我国刑事诉讼法亦赋予其远多于证人的诉讼权利，如报案或者控告、对不立案决定提出申诉、了解鉴定结论、申请补充鉴定或者重新鉴定、对不起诉决定提出申诉、申请回避、委托诉讼代理人、参加法庭调查和法庭辩论、请求抗诉、对生效裁判提出申诉等，这些权利都具有当事人权利的属性。要确保这些权利的实现，就不能让被害人像证人一样被动地等待办案机关的通知参加刑事诉讼，仅仅去履行作证义务。那么，在一个具体的刑事诉讼过程中，究竟应当以何种方式确认被害人的诉讼身份呢？建立专门的被害人确认程序也许不失为一种合理的选择。
二、确认被害人的法律意义
（一）确保被害人诉讼权利的落实
对于如何确认被害人，现行刑事诉讼法没有明确规定。不过，被害人并不因此就完全被阻挡在诉讼大门之外。从诉讼实务来看，仍然有不少犯罪行为的受害者能够以被害人的身份参加诉讼，获得权益保障。实践中，被害人进入刑事诉讼主要有两种方式：一是对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人，向公安机关或者人民检察院报案或者控告。公安或检察机关审查报案或控告材料后，如果做出立案决定，被害人就可能开始进入刑事诉讼程序。二是公安、检察、法院等办案机关在侦查、起诉、审判活动中发现存在被害人的，通知其参加诉讼活动。但是，被害人诉讼身份的确认具体体现在办案机关的哪一诉讼行为或诉讼文书中，实务中的做法比较混乱。较为常见的做法是办案机关通过制作询问被害人笔录的方式反映被害人的身份，也有一些地方在被害人权利告知书中明确被害人的身份。
这些做法虽然在一定程度上解决了被害人诉讼地位的确认问题，但对保障被害人诉讼权利的行使仍然存在着明显的不足：首先，有失被害人诉讼地位确认的统一性和平等性。当事人是诉讼的重要参与主体，对其身份的确认不仅关系到当事人切身利益的维护，也影响甚至决定着诉讼的进程。因此，一般意义上的当事人（如“原告”）都能够通过法定的起诉、立案程序获得身份的确认，并能够反映在规范、统一的诉讼文书中。而被害人的确认却缺少明确的程序规定，缺乏规范、统一的文书载体，这种现象与其当事人的诉讼地位严重不符，也从一个侧面反映出立法和司法对被害人的当事人诉讼地位的忽视，未能给予被害人与其他当事人同等的程序保障。其次，容易导致被害人诉讼地位的证人化。实务中以制作询问被害人笔录来确认被害人身份的做法，极易导致办案人员将被害人视同为证人。被害人陈述是法定的证据种类之一，询问被害人笔录是这一证据种类的书面形态，制作这一笔录的主要目的是固定证据而不是确认被害人的当事人身份。因此，诉讼过程中办案人员运用询问被害人笔录时，往往是从证据价值的角度对其加以审查，将被害人视为一项重要的证据来源，很少去关注被害人的当事人地位和诉讼权利问题。实践中一种较为常见的现象是，只有在需要被害人证明案情时，办案机关才会通知被害人参加诉讼、作出陈述。[5]否则，办案机关一般会将通知被害人参加诉讼视为一种没有多少实际意义的诉讼行为而加以忽略。[6]这种现象恰恰反映出被害人诉讼地位证人化的刑事诉讼现状，而被害人确认程序的阙如是导致这种现象普遍化的一个重要原因。
构建专门的被害人确认程序，可以从根本上弥补被害人诉讼地位保障的制度缺陷。一方面，被害人确认程序可以从立法层面和形式层面给予被害人与其他当事人同等的诉讼地位上的程序保护。被害人的身份一旦得到确认，就获得了相应的行使各项法定诉讼权利的资格，具备了参与各项诉讼活动的前提条件。另一方面，这一程序进一步强化了办案机关审查被害人资格、保障被害人诉讼权利的义务。确立被害人确认程序后，办案机关在查明犯罪、追究犯罪人刑事责任的同时，必须依照法定程序积极、主动履行其确认被害人身份的职责，否则便可能构成程序上的违法或失职。这就能够督促办案机关时时将被害人作为独立的当事人看待，而不能仅仅将其视为一种证据的来源。
（二）促进被害人民事权益的实现
被害人确认程序对被害人民事权益的实现也能起到辅助性的作用。从当前的立法和实践来看，和刑事诉讼有关的被害人获得民事权益救济的方式主要有三种：一是刑事附带民事诉讼，二是刑事和解，三是被害人救助。如果被害人确认程序得到建立，这三种救济方式的运用将更为便捷和有效，能更好地发挥救济被害人的作用。
附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中一并解决被害人经济赔偿问题的一项诉讼制度。被害人可以以民事原告人的身份对被告人提出诉讼，要求其赔偿因犯罪行为对被害人造成的物质损失。一直以来，附带民事诉讼是被害人民事权益救济中最为主要、法律依据最为充分的一种救济方式。在附带民事诉讼中，作为原告人的被害人要提出自己明确的诉讼请求，并承担相应的证明责任。及时确认被害人的身份，可以使被害人尽早确定自己附带民事诉讼的请求范围，全面收集相关证据，为附带民事诉讼做好充分的准备。
刑事和解是指在办案机关的主持下，刑事诉讼中的被害人与加害人双方进行协商，加害人以认罪、赔偿等方式取得被害人的谅解并达成和解协议，而办案机关对加害人不追究刑事责任或者从轻、减轻、免除刑事处罚的一种制度。这一做法并没有明确的法律根据，但近年来各地办案机关都积极开展了这方面的尝试，也取得了较好的实际效果，实践中公安机关等促成一些轻微刑事案件的和解在许多地区已经颇为常见。[7]最初，和解程序主要适用于轻伤害案件，[8]随着法学界、司法界对刑事和解制度的日益认同，和解案件的范围也呈现出不断扩大的趋势。被害人确认程序有利于被害人尽快以明确的被害人身份参与和被追诉方的协商，充分实现刑事和解制度赔偿被害人、恢复社会关系、节约司法资源的诉讼功能。
由犯罪人对被害人进行经济赔偿是被害人民事权益救济的传统模式。在许多刑事案件中，由于犯罪人的赔偿能力十分有限，被害人很难从犯罪人一方获得足够的赔偿，甚至根本得不到赔偿。于是，被害人救助制度被提上了议程。被害人救助制度是指被害人在遭受犯罪行为侵害后，无法从犯罪人处获得赔偿或者无法从其他途径获得救济，经济上或生活上陷入严重困难时，由国家或社会组织给予其一定的物质帮助的社会制度。它主要包括国家救助和社会救助两种方式。被害人救助制度是一种既与诉讼密切关联但又有别于诉讼的特别救济制度。它是国家为弥补诉讼救济功能之不足，在诉讼方式以外，以救助、补偿等方式对刑事被害人的救济。[9]基于被害人面临的现实困境，在国家没有明确立法的情况下，自2004年以来，我国许多地方开展了被害人救助的试点工作。[10]从已有的试点情况来看，被害人救助通常以一定的刑事诉讼情形为基础，一般在刑事诉讼程序启动以后才开展这项工作。由于被害人救助的紧迫性，其具体实施并非一定在刑事诉讼结束以后进行，大量的被害人救助发生在刑事诉讼进行过程中。被害人救助虽然与刑事诉讼有着密切的联系，但它是独立于刑事诉讼之外的程序。实践中被害人救助的主管部门和适用程序并不完全统一，[11]大体包括被害人提出申请、相关部门审查、作出救助决定等几个阶段。因此，被害人提出救助申请后，相关部门首先面临的问题就是对被害人的身份、受侵害情况进行审查。如果建立了被害人确认程序，确认被害人的相关文书就可以起到很好的证明被害人情况的作用，省去救助审查部门许多繁琐的调查工作，切实体现救助程序公平、快速、便捷的原则。
三、确认被害人的程序构想
（一）确认的主体和时间
被害人有权参与整个刑事诉讼过程，因此，负责侦查、起诉、审判工作的公安、检察、法院在相应的诉讼阶段都有权力和义务对被害人确认问题进行审查，作出决定。其中，公安机关应当是确认被害人的主要主体，侦查阶段应当是确认被害人的主要诉讼阶段，原因在于：其一，参加刑事诉讼的被害人主要是其人身权利或财产权利遭受犯罪行为侵害的人，而这类公诉案件一般首先由公安机关立案侦查，公安机关是最先接触被害人的诉讼机关，侦查阶段是被害人介入诉讼的最初阶段；其二，被害人越早参加刑事诉讼，越有利于保障其充分行使各项诉讼权利，以免因程序的滞后而丧失行使权利的机会。
为避免被害人确认程序的反复启动，提高诉讼效率，原则上前一诉讼阶段中确认的被害人的效力可以一直延续至以后的诉讼阶段。例如，某人在侦查阶段已被公安机关确认为被害人，那么在此后的起诉、审判程序中，他都可以以被害人的身份参加诉讼，检察、法院只需履行通知其参加起诉或审判的义务即可，不必对其被害人身份重新进行审查、重新作出决定。
当然，在某些特殊的情形下，随着诉讼程序的推进，被害人的情况可能会发生变化。一种情形是原来的被害人身份被取消。在程序进行过程中，案件证据或事实可能发生各种变化，如果这种变化显示原先确认的被害人实际上不应具有被害人的资格，那么办案机关应当作出撤销被害人资格的决定。另一种情形是增加新的被害人。如果证据或案情的变化证明有新的被害人存在，办案机关应当及时确认新的被害人。视证据或案情发生变化的诉讼阶段的不同，被害人变更情况应由对这一诉讼阶段负责的相应的办案机关决定。
（二）确认的方式
被害人确认应以办案机关依职权主动确认为主，被害人申请确认为辅。刑事诉讼活动具有封闭性，尤其是侦查、起诉工作更强调保密性，除了办案人员以外，其他人很难知晓案件的具体情况，特别是案件证据材料。一般情况下，被害人对刑事诉讼的进展情况并不了解，无法知晓自己能否成为某个刑事诉讼案件的被害人。因此，被害人确认应以办案机关主动确认为主。办案机关在诉讼过程中发现存在被害人的，应当及时主动做出认定，即使被害人已经死亡也不例外，因为死亡被害人的近亲属应当有权行使被害人的诉讼权利。在被害人对侵犯其人身、财产权利的犯罪事实或者犯罪嫌疑人向公安机关或者人民检察院报案或者控告的情形下，如果案件已经得到立案而办案机关没有主动确认被害人的，被害人可以基于自身对案件情况的了解，提出要求确认其被害人身份的申请。办案机关应当依法对其申请做出审查，以决定是否确认其被害人身份。对驳回申请的决定，被害人有权要求复议。
至于确认被害人的法律文书，建议采用专门的被害人确认书，在确认书中列明被害人的基本信息，遭受犯罪行为侵害的基本事实，并详细列举被害人享有的诉讼权利和承担的诉讼义务，以利于被害人参加诉讼。被害人确认后，在接下来的诉讼阶段办案机关发生变化而被害人身份没有变化的，无需重复做出确认。但是，在侦查、起诉、审判等不同的诉讼阶段，应当分别由相应的公安、检察、法院等办案机关通知已经确认的被害人参加诉讼。被害人确认书不能一劳永逸地免除办案机关的通知义务。
在结论性的诉讼文书，如移送起诉意见书、起诉书、判决书中，应载明已被确认的被害人的基本情况、办案机关履行通知义务的情况和被害人参加刑事诉讼的情况。如此一来，不仅可以督促办案机关积极履行其保障被害人诉讼权益的职责，也使被害人权利行使情况能在规范的法律文书中得到呈现，为被害人的权利救济提供依据。一旦被害人的权利受到了侵犯，便可以以此为据提出申诉，甚至可以要求追究相关办案人员失职的责任。
（三）确认的证据条件
同其他诉讼决定的做出一样，被害人的确认也需要一定的证据支持，并且证据的证明力必须达到一定的程度。实体被害人是确认程序被害人的基础，无前者即无后者。因此用于确认被害人的证据必须能够证明以下几个构成实体被害人的要件：第一，存在受追诉的犯罪行为。即正在被追诉的行为是刑事犯罪行为，而不是行政违法、民事侵权等其他不法行为；第二，被确认人的人身、财产等合法权益遭受了侵害；第三，被确认人遭受的侵害是由被追诉的犯罪行为直接造成的，即两者之间存在直接的因果关系。
被害人的确认只涉及被害人参加刑事诉讼的资格问题，并不直接解决被害人的实体利益（如获得赔偿），属于程序事项的范畴。依照证明原理，无论是在证据的真实性、合法性审查上还是证明标准的要求上，对程序事项的证明都要低于对实体事实的证明。因此，证明被害人身份的证据不需要太多，其证明力也不需要过高，只要达到使办案机关大致相信的程度即可。另外，对被害人的确认大多发生在正在调查取证的侦查阶段，提出过高的证明要求也不切实际。在此，可以参照逮捕的证明要求，将确认被害人的证据条件理解为“有证据证明是犯罪行为直接侵害的人”即可。当然，被害人姓名、性别、住址等基本的个人信息必须查明，否则被害人的身份将无法确认。随着诉讼的推进，证明被害人身份的证据会越来越充分和清晰，如果发现此前确认的被害人有错误的，办案机关可以视情形做出取消被害人身份或确认新的被害人的决定。
证明被害人身份的证据既可以由被害人自己提出，也可以由办案机关调查发现。不过，既然公诉案件由公安、检察机关承担起调查取证、查明案情的责任，证明犯罪事实存在的许多证据同时也能证明被害人的存在，那么，确认被害人的证据也理所当然主要由公安、检察机关调查获取并进行审查判断。
【注释】
[1]在被害人学、犯罪学、刑法学、刑事诉讼法学等不同学科的研究范畴中，“被害人”概念还有其他一些表述方式，如“犯罪被害人”、“刑事被害人”等，其内涵和外延亦因研究视角的不同而略有区别。为保持论述的简洁性和一致性，本文统一使用“被害人”的概念。
[2]杨春冼等主编：《刑事法学大辞书》，南京大学出版社1990年版，第16页。
[3]我国刑事诉讼法明确使用了“被害人”一词，并规定被害人属于当事人之一，但对被害人概念没有做出明确界定。刑事诉讼学界对被害人概念的解释存在一定的差异，具体可参见刘根菊：“关于公诉案件被害人权利保障问题”，载《法学研究》2000年第2期；杨正万：“论被害人诉讼地位的理论基础”，载《中国法学》2002年第4期。
[4]关于被害人的诉讼地位和诉讼权利，理论上一直存在着争议。有的认为被害人就是证人，有的认为被害人应当是当事人，还有的认为被害人是一种有别于原、被告等当事人和证人等其他诉讼参与人的一种独立的诉讼参与人。与之相对应，在被害人诉讼权利、义务的设置上，有证人义务说、权利扩张说和权利限缩说等不同的见解。具体可参见杨正万著：《刑事被害人问题研究——从诉讼角度的观察》，中国人民公安大学出版社2002年版，第32页；房保国著：《被害人的刑事程序保护》，法律出版社2007年版，第1页；张泽涛：“过犹未及：保护被害人诉讼权利之反思”，载《法律科学》2010年第1期。不过，基于公诉案件中公诉机关已经代表国家和公共利益对犯罪提出追诉，且为保持控辩双方诉讼地位的基本平衡，被害人不应享有起诉权已是理论通说和各国立法通例。
[5]当然，在被害人有提起附带民事诉讼意愿的情况下，办案机关一般会及时通知其参加诉讼，但此时被害人的诉讼身份更倾向于附带民事诉讼原告人而不是“公诉案件被害人”。
[6]实务人士中一种相对流行的观点认为，被害人关注的主要是经济赔偿而不是刑事诉讼中的各项诉讼权利，如果没有赔偿的需求或作证的需要，即使通知其参加诉讼，被害人也会考虑到避免麻烦等因素而不愿参与。笔者认为，暂且不论这种观点是否符合实际，确认被害人的诉讼地位是办案机关的职责所在，行使诉讼权利基于被害人的自由意志，前者必须履行，后者可以放弃，因而不能以被害人不愿参加诉讼为由免除办案机关法定的通知义务。
[7]陈光中、葛琳：“刑事和解初探”，载《中国法学》2006年第5期。
[8]例如，2004年7月，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院和浙江省公安厅联合发布了《关于当前办理轻伤害案件适用法律若干问题的意见》，其中规定了轻伤害刑事案件的和解程序。
[9]陈彬：“由救助走向补偿——论刑事被害人救济路径的选择”，载《中国法学》2009年第2期。
[10]田思源著：《犯罪被害人的权利与救济》，法律出版社2008年版，第174—179页。
[11]从我国目前试点的情况来看，有的地方是法院在牵头试点，有的地方是检察院在牵头试点，有的地方是法院和检察院都在试点，因此存在着是在法院还是在检察院设立被害人救助机构的认识分歧。理论界还有人主张在政府民政部门、司法行政部门设立被害人救助机构。参见陈彬、李昌林：“论建立刑事被害人救助制度”，载《政法论坛》2008年第4期。
