论文摘要：国家行为免去司法审查是各国的通例，各国有关国家行为的内涵、判断标准具有一定的共性，但是其差异性也是显而易见的。通过比较的方法对上述问题进行梳理，有助于加强对我国国家行为理论的研究。
论文关键词：国家行为；行政诉讼；司法审查
国家行为在不同的国家有不同的称呼，其内涵也呈现出较大的差异性。在美国，国家行为被称为“政治行为”或“政治问题”（politicla questions），英国称为“国家行为”（actofstate），法国称为“政府行为”（aetesdegouverne.ment）或“政治行为”（actespolitiques）。日本将其称为“统治行为”。在德国，表达雷同含义的概念是“紧急命令”（Notverordnungen）。（不受法院管辖之高权行为）。台湾学者一般将其称为统治行为。
在我国，国家行为一词最早出现在《行政诉讼法》中，其目标是将国家行为排除在行政诉讼受案范围之外。在此之前，我国并没有“国家行为”的概念和相应的法律制度，所以，有关“国家行为”的概念是在借鉴了其他国家的理论和制度的基础上确立的。但遗撼的是，该法对何谓国家行为并没有具体界定，而学者们的表明亦存在较大分歧。在司法实践中也曾出现将征兵行为、签证行为、涉及军事设施保护的行为等看成国家行为来规避司法审查的做法。为了明确这一概念，避免法律适用时的紊乱，最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的表明》第2条对“国家行为”作了较为详细的规定。但是这一规定仍然存在若干难以自作掩饰的问题，我国法学界对于国家行为的界定、内容等方面存在较大差异。
笔者以为，上述问题存在的根源在于对国家行为的本质缺乏必要的认识。鉴于此，本文将借鉴国外的相干理论，并联合我国实际对上述问题加以梳理，以期引起学者们对此问题的存眷。
一、国家行为的源起
国家行为概念和制度的产生与发展是同各国权力分立的理论以及司法审查制度简直立和发展分不开的。在法国，国家行为“是指行政机关不受平凡法院监督，也不受行政法院监督的行为，由于只受政府管辖所以称为政府行为”。国家行为的法律制度没有法律条文规定，主要是由法院判例创造的。这一制度起源于法国行政法院的成立初期，是与法国行政诉讼制度的产生与发展过程相一致的。法国行政法院是独立于平凡法院的审判机构，在性质上属于行政机关。这一特别性质的法院制度的形成主要是由于法国资产阶层革命的方法决定的。在资产阶层革命初期，资产阶层首先在议会中占据主导地位，使立法权率先同封建王权分离，并利用议会同王权进行激烈斗争。由于议会通过的法律必须要到巴黎高等法院登记，而当时司法权仍隶属于王权，于是国王常常利用司法权抵制资产阶层法律的实施。在此背景下，制宪会议于1790年订定的《司法组织法》第13条规定“司法职能与行政职能不同，现在和未来永久分离，法官不得以任何方法干扰行政机关的活动，也不能因职务上的原因，将行政官员传唤到庭，违者以渎职罪论”。1796年的一个法律中再次重申“严格禁止法院审理任何行政活动”。根据上述法律的规定，平凡法院不得审理行政案件，但行政机关又必须依法行政。为了解决这个抵牾，也是为了审理行政案件的需要，法国于1875年通过了《行政法院改组法》，使行政法院取得了独立的行政审判权。在此过程中，行政法院为了避免直接同政府发生冲突，以为有些事项属于政府保留事项，行政法院不能受理，这个范围的界限完全由行政法院确定。这样，作为行政法院与行政机关之间妥协的产物，产生了“政府行为”的概念和法律制度。
美国没有行政诉讼的概念，只存在司法审查的制度。司法审查是指通过司法程序来审查和裁决行政行为以及立法机关通过的法律是否违反宪法的基本制度。美国宪法确立的立法、行政、司法三权分立与制衡原则，使法院享有对立法、行政机关进行监督的权力。但是美国宪法本身对司法审查制度却没有明文规定，1803年马伯里诉麦迪逊案件开创了美国司法审查的先河。然而美国宪法所提倡的权力分立原则强调三权之间的地位平等和相互之间的制衡。由于司法审查的范围很大，不但包罗对行政机关行为的审查，也包罗对立法机关行为的审查。因此有人担心法院是否会凌驾于其他国家机关之上而破坏宪法所规定的权力分立原则。为了解除人们的担心，更为了法院自身的地位和独立性，大法官马歇尔在通过马伯里诉麦迪逊案件确立司法审查制度的同时明确指出，有一类涉及政治性问题的案件法院是不能审查的。法院在长期司法审查的过程中，渐渐总结出很多自律原则，“回避政治审查原则”就是其中之一。
二、国家行为的认定标准和内涵
由于法院回避对国家行为的司法审查只不过是司法实践中的经验，在各国的订定法中尚未有关于认定国家行为的标准的明确规定。法国经历了从“政治动机说”到“统治行为理论”的发展，目前法国采用“统治行为理论”作为判断国家行为的标准。美国和日本采用“政治问题”理论，判断哪些行为属于政治问题的标准是高度政治性。事实上，这两种理论仅仅是概念表述上存在差异。法国的统治行为理论采用的是间接的方法，将行政机关的行政行为分为统治作用的行为和行政作用的行为，衡量统治作用行为的标准还是政治性质，因此有人将这种学说称为“性质说”，以区别“政治动机说”。而美、日则比较直接，以政治性质标准来衡量是否属于国家行为。
但是，根据政治性质标准会出现将全部的国家机关的行为都归人国家行为，从而达到规避司法审查的危险。由于任何国家机关的行为都可以表明为出于政治动机，具有政治性质。这样势必造成法治原则的破坏，佗司法救济的意义荡然无存正如前面所说，没有一个国家的宪法大概法律明确规定衡量国家行为的标准，各国…收采用判例的形式来确定。从各国的判例来看，他们广泛肯定国家行为的存在，但又没有完全根据政治性质标准，而是将衡量标准归纳综合为“高度政治性”。但是对“高度”怎样理解呢？一般说来，国家机关的行为都具有法律性和政治性，而且在一个具体行为中，二者的强弱是不同的。当一个行为的政治性强于法律性时，就可以说这个行为具有“高度政治性”。然而，从理论上讲，何谓“高度”仍然缺乏一个可量化的标准。因此，对于怎样判断一个行为具有高度政治性完全取决于法官的认识本领及在此基础上，综合各方面的因素之后作出的判断。
明确上述两点之后，假如要对国家行为进行界定，另有一个需要解决的问题，就是国家行为的主体问题。对此学界目前还没有一致的见解，大概说没有权威性的定论。归纳起来，问题的争议点有二：
第一，立法机关可否作为国家行为的主体。关于国家行为的主体是否包罗立法机关，学者之间分歧较大。从各国的情况看，国家行为的适用范围各不雷同，有的国家仅适用于行政诉讼的范畴，有的国家除行政诉讼外，还适用于宪法诉讼，因此实施国家行为的主体必不雷同。在国家行为理论仅适用于行政诉讼的国家，实施国家行为的主体仅限于行政机关；而在国家行为理论同时适用于行政诉讼和宪法诉讼的国家，实施国家行为的主体不但包罗行政机关还包罗立法机关。笔者以为，国家行为应区分为广义和狭义。广义上指全部国家机关的行为，其中包罗立法行为、司法行为、行政行为、军事行为等台湾学者陈新民在《行政法学总论》一书中指出，国家行为除立法、司法及监察外，并非全然属于行政行为之概念。比如第一，总统权行为一如任命政府各部门首长等；
第二，统治行为。而统治行为是指政府中属于实际政策决定之过程及政党政治之运作。但台湾学者对何谓统治行为及其范围表述大不雷同。狭义上的仅指统治行为，相称于我国的国家行为的概念。在台湾学者看来狭义的国家行为仅是属于广义上的国家行为下的行政行为中的一部分。因此，我国的国家行为是从狭义上来使用的，理论上探究国家行为时应将其限定在行政诉讼意义上的国家行为明确这一点之后，另有必要指出，由于在此讨论的是行政诉讼中行政机关的哪些行为可构成国家行为而免受司法审查，所以我们应将国家行为的主体界定为行政机关的范围之内，而立法机关和其他机关r如军事机关）的情况则不在讨论之列。
第二。中央政府的各部门和地方行政讥关可否作为国家行为的主体。对于最高行政机关是国家行为的主体，这一点是肯定的。只是在不同宪政体制的国家，情况不尽一致。但对于中央政府的各部门可否成为国家行为的主体，我国学者的意见并不一致。有的学者以为，“从我国宪法和国务院组织法的规定看，国务院各部委不是实施国家行为的主体”。也有人以为，国家最高行政机关的有关部门可以成为实施国家行为的主体。另有学者以为，只有国防部、外交部可以成为国家行为的主体～至于地方行政机关可否成为实施国家行为的主体。在国外不被承认，而我国仅有少数学者主张省一级政府在持定情况下可以成为国家行为的主体。笔者以为，无论是从国家行为的高度政治性，还是国家行为的国家性（涉及国家主权或重大国家利益并以国家的名义作出）来讲，地方行政机关都不可能成为国家行为的主体。而国务院的部门在性质上是中央政府的部门，可以代表国家（虽然它所实施的国家行为应得到国务院的批准），因此在特定情况下可以成为国家行为的主体。对于国家行为的内容，各国的规定也不一致。法国的政府行为包罗三个方面：一是政府和议会关系中所采取的行为；二是政府在国际关系中和战争中所采取的行为；
三是总统根据宪法第16条在国家遭到严峻威胁时采取的必要措施以及根据宪法第11条规定将法律草案提交公民复决的决定。英国的国家行为包罗英国政府在外交事务方面的某些行为。就行政法范围而言，国家行为包罗：一是英国政府在国外对外国人的行为；二是英国政府在海内对敌国人民的行为。在美国，“外交领域、国家安全事务、战争权力之行使问题和宪法修正案程序问题传统上法院是不涉足的，在本日它们构成了界定政治问题理论的核心”。
只管最高行政机关在国防和外交方面的行为是否是国家行为，应当由法院依据其是否具有高度政治性来加以判断。但在我国，为了避免司法实践中的紊乱，国家行为的内容由法律明确作出规定，在《行政诉讼法》第12条规定为“国防、外交等行为”。然而，由于立法规定的比较含糊，学者们对何谓国防、外交行为分歧较大。对于国防行为的范围，学者们具体罗列的有宣战、媾和、国防军事设施、军事基地建设、战略武器的试验、战争动员的准备、包管军事演习的进行、兵役的征集、军用物资的运输、应战、发布动员令、戒严令、宣布战争状态、凋动部队、设立军事禁区、征兵、军需、军费、军事设施建设的决定命令等等。对外交行为的范围，学者的认识比较一致，一般以为与外国建交、断交，签订条约、公约、协定，承认外国政府，领土的合并、割让，对外贸易的重大决议等都属于外交行为。但同时必须明确涉及国防和外交方面的全部行为并非都属于国家行为。
三、对我国国家行为规定的法律分析
首先，对于应怎样理解《行政诉讼法》第12条第1款规定的“国防、外交等国家行为”。笔者以为：第一，国防、外交行为的范围包罗哪些。对于国防行为的范围，学者之间的归纳差异很大，但有一点必须明确的是：行政诉讼法意义上的国家行为的主体必须是行政机关。因此，此处的国家行为应该是行政机关根据《国防法》第12条规定所实施的行为。对于外交行为的范围，学者的认识基本一致，主要是指与外国建交、断交、签订协定、承认外国政府、对外贸易的重大决定等。第二，是否全部的国防、外交行为都属于国家行为。事实上并非如此，比如征兵、组织民兵军事训练、发放外交护照、批准出国考察、访问等通常不作为国家行为，而是一般行政行为，相对人如不服，可提起行政诉讼。第三，国家行为是否仅限于国防、外交行为，即对“等”字的理解。首先，学者多数以为将“等”字理解为“等外”，即除国防和外交外，另有其他类型的国家行为，而且<若干表明》也表达了这个见解。其次，在坚持“等外”理解的前提下，该等应包罗哪些内容。笔者以为，无论怎样归纳综合，这些内容都应当：一是由行政机关作出，二是符合国家行为的判断标准。
其次，怎样理解最高人民法院《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的表明》第2条规定中对国家行为的表明。第一，该表明对于国家行为的主体规定有欠缺。即中央军事委员会的行为可否构成行政诉讼意义上的国家行为？根据《宪法》第93条规定，“中华人民共和国中央军事委员会领导全国武装力量；第94条规定，”中央军事委员会主席对全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会负责“。因此中央军委性质上是我国的军事统帅机关，不会构成行政诉讼制度上的被告。所以将中央军委规定在此毫偶然义。第二，国务院由于不能成为行政诉讼的被告，在此规定的意义也不大，这与行政诉讼法的其他规定有不相协凋之处。第三、《若干表明》中罗列的除国防、外交事务以外的别的三种行为大有商讨之处。（1）关于”宣布紧急状态“的行为。从我国现有的法律体系来看，并没有规定哪一个国家机关可以宣布紧急状态，宪法中也找不出相干规定，实际上这一行为在我国目前并不存在；（2）关于”实施戒严“的行为我国宪法第67条第20款规定，全国人大常委会”决定全国大概个别省、自治区、直辖市的戒严“；宪法第89条第16款规定，国务院”决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严“：但是，由于全国人大常委会决定实施戒严的行为不能构成行政诉讼意义上的国家行为，这里的”实施戒严“的行为应作出具体限定。（3）对于”总动员“的行为。根据宪法第67条第19款和80条的规定，总动员由全国人大常委会决定，国家主席发布动员令。与行政机关毫无关系，”总动员“的行为也不会构成行政诉讼意义上的国家行为。由以上分析可以看出，《若干表明》对国家行为的诠释是失败的，不但没有达到应有的作用，反而会造成理论和实践上的紊乱。
赵元成
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