摘 要：《物权法》的实施不但具有保护权利人物权的私法意义,而且还对行政法治的见解及制度带来了深刻的影响。在行政法治的见解上,应明确依法行政所依之法不但指公法也应包罗私法,在物权的保护方面不应是公益优先而应是公私益平等,政府在保护公民财产的义务方面应区别不怜悯形而有所为和有所不为；在行政法治的制度上,应明确新的行政主体并建立统一的不动产确权体制、完善征收征用及补偿制度、建立公务管理及使用制度、健全程序公平及参与机制以及运用综合救济机制保障权利不受侵害。别的,为包管公私法制的协调,还需建立合宪性审查机制。

　　关键词：物权法；行政法治

　　《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》,已于2007年3月16日由十届全国人民代表大会第五次会议通过,2007年10月1日起施行）,作为传统民法范畴的一部财产法,不但具有明确物的归属、发挥物的效用、保护权利人物权等多方面的私法意义,而且还具有广泛而深刻的公法意义。这种公法意义,一方面表现在宪法层面上（体现宪法精神,维护国家基本经济制度和社会主义市场经济秩序,将《宪法》所保护的相干权利物权化）,另一方面则突出和具体地表现在行政法层面。《物权法》并非封闭式地只调整“因物的归属和利用而产生的民事关系”,它也开放式地从物权保护的角度对公权力主体、公权力活动及方法、政府的义务与责任提出了诸多要求。从规范对象、法律关系、法律任务、法律渊源、法律规范、法律内容以及法律实施与配套方面来看,我国《物权法》的性质并非单一的私法,而是一部兼容了私法规则与公法规则的混合法。①可以说,《物权法》的颁布与实施,并非只是“私法王国”中的事项,与依法行政的关系亦至为密切。这部法,不但为人民法院审理民事案件、裁判财产权纷争提供了准据,而且也为中国的行政法治建设输入了新鲜血液。它的颁布和实施,必将推进我国依法行政的进程,提拔依法行政的质量,促进行政法治建设迈上一个新的台阶。

　　一、分析的前提：物权及其保护的特性与需要

　　物权,是权利人在法律规定的范围内对一定的物享有直接支配并排除他人干涉的权利。作为一种财产权,物权的法律属性并不是单一的,而是兼具私权属性和公权利属性的双重性。财产权包罗物权,只管是民法上的概念,但这一概念并不为民法所专属,它同样可以体现在宪法和行政法规范以及其他公法规范之中。宪法中有关于保护公私财产的规定（如《宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵占,国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”）各种行政性法律和行政法规甚至规章之中,诸如《土地管理法》、《农村土地承包经营法》、《森林法》、《草原法》、《行政处罚法》、《行政许可法》、《城市房屋拆迁管理条例》（行政法规）、《城镇私有房屋管理条例》（行政法规）、《划拨土地使用权管理暂行办法》（规章）、《治理开发农村“四荒”资源管理办法》（规章）等,更有大量关于物权的规定。一项权利,是属于私权利还是公权利,判断的根据不但在于相应的法律依据和规定,而且还在于它所对应的主体和所处的关系之中。“某单一的权利亦不黑白专属于公法或私法之一方不可的,专属于公法或私法之一方,并非权利之一定的性质。单一的权利亦可以有两重的性质——一既为私权而同时又为公权。公权是存在于国家或公共团体（处于准私人的地位者除外）和个人之间的权利,而私权则为存在于私人相互间的权利,这是公权和私权的区别。但就私人全部的权利方面看来,单一的权利已可以一面对抗其他一般私人,同时又可以对抗国家；当其为对抗其他一般私人的权利时,具有私权的性质；而当其为对抗国家的权利时,却具有公权的性质。”②如个人房屋全部权,权利人一方面可以对抗他人,此为私权；另一方面又可对抗行政主体,则为一种公权利。基于物权的双重属性,就需要有来自私法与公法的共同确认和保护。

　　物权,是一种绝对权,物权的权利人行使权利是排他性的,对全部其他人都有约束力。“物权的最大特征是其绝对性：法律以一项可针对任何人而主张的效力来构造物权,并保护物权免受任何不法之侵害,任何人对物权均须负尊重义务。”③基于物权的绝对性特点,我国《物权法》第4条明确规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵占。”该条的规定明确指明白三个方向：一是明确受法律保护的对象包罗国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权；二是这些不同主体的物权受到平等保护；三是禁止任何单位和个人侵占国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权。其中第三点即表明尊重物权是一项广泛性的义务,任何主体无论是民事主体还是行政主体,皆负有尊重物权的义务,不得侵占权利人的物权。只管物权的保护,已在宪法和物权法的规定中得到体现,但是,实际中却存在着来自于民事主体尤其是居于强势地位的行政主体（也可能包罗其他公权力主体）的侵权。为了防备来自于这两方面的侵害尤其是来自于行政主体的侵害,仅有私法规则的保护是不够的,它必须有公法规则尤其是行政法规则的保护。虽然在某种程度上说,私法也具有制约公权力的作用,但这种制约的作用是有范围性的（私法主要表现为裁判性规范而缺少行为性规范,从而影响了其对公权力行为的制约）。离开了公法对公权力的职权职责界定、行为方法及程序控制等方面的约束,公权力就可以肆无忌惮地侵害私人的物权,私法对物权的保护最终就会变得徒有浮名。这正如有学者所言：“很难想象,没有一个正当而完善的制约权力的公法体系,而仅凭私法的力量就可以拦截甚至消灭公共权力自觉不自觉地对个人权利的非法侵占和进攻。在当今法治社会中,要想真正实现对公共权力的有效制约,既需要重视私法,更要突出公法。”④对物权的有效保护,需要建立起私法与公法的共同保护机制。“没有公法保护的私权利是不全面的,虽然,不接受私法规范的公权力也同样是危险的。”⑤只有充分地发挥行政法的约束公权力、保护公民权益的功能,通过公法与私法的相互配合,才华实现对物权的全面保护。

　　从《物权法》的内容观之,《物权法》中除规定民事主体的民事权利义务外,还为公权力主体或当事人设定了公法上的权利义务,如：有关物权登记的规定（《物权法》第11、12、13条）、有关土地用途改变的规定（《物权法》第139条）等。除此之外,另有大量关于准物权（如海域使用权、探矿权、采矿权、取水权和养殖权与捕捞权）的规定。从《物权法》的实施角度,这些规定皆需要从行政法层面予以落实,需要有行政法治的见解和制度回应。

　　二、行政法治的见解更新：物权法实施所带来的见解挑战与回应

　　行政法治,具有非常丰富的内涵,它包罗行政机关依法从事行政管理活动的制度、原则、程序、方法及见解等,实在质意义在于通过法律对行政机关及其行使行政权力的活动进行规范,从而切实保护公民的权利；其基本见解在于行政必须依法,政府必须听从法律、政府有义务保护公民的权利、行政权力必须受到监督制约、公民的权利必须得到保护等。国务院《全面推进依法行政实施纲要》（2004年3月22日）提出了“全面推进依法行政,经过十年左右坚持不懈的努力,基本实现建想法治政府的目标”,并明确了依法行政的基本原则和基本要求等一系列的内容。而《物权法》的诸多相干内容皆与行政主体及其活动、与公民的权利保障有关,那么,实在施也就一定会对法治政府建设产生一定的影响,而首当其冲的则是行政法治见解。

　　面对《物权法》的规定及实在施,在行政法治的见解上,绝不应是消极抵制和加以倾轧,而应是修正、调适、拓展、更新甚至重塑。对于依法行政问题,人们往往只在行政法中加以考察,由此也一定在某种程度上带来见解上的范围。较为突出的一些见解,如依法行政就是依据行政法实施行政活动；私法的出发点是私益优先,而行政法的出发点则是公益优先；管得最少的政府就是最好的政府，等等。鉴于此,有关物权法及实在施与行政法治见解的关系问题,笔者重点就如下方面作一分析：一是依法行政所依之法是否仅指公法（行政法）而不包罗传统意义上的私法,尤其是否应包罗《物权法》；二是在物权的保护方面,在公益与私益的衡量上应作出何种判断,是应公益优先大概私益优先还是依照平等保护原则；三是在政府保护财产权的义务方面,其义务是否仅表现为一种不侵占即可的消极义务。

　　（一）依法行政所依之法：公法还是私法抑或其他？

　　在法学研究中,不同领域的学者可能会自觉或不自觉地将法贴上“公”或“私”的标签。公法学人在思考公权力问题时通常会贴上公标签,由于他们相信这会产生某种后果,以为以这种方法得到界定的那些事务应当适用“公法原则”大概“公法制度”。⑥而私法学者则有可能将公民的权利及其行使问题归于私法范畴,以一种私法规则和私法制度来解决因权利而引发的纷争,并藉此防备公法对私领域的侵入。但实际上,今日之私法与公法相互渗透的现象已甚为广泛,传统的私法中已融进了公法的规则,而传统的公法中也吸收了大量的私法规则。“现在,合同法和公司法包罗了很多以前没有的平凡法及成文法限定。在这个意义上,险些没有疑问的是,比起以前的情形,私法已经越来越多地被置于公法控制之下。而同样险些没有疑问的是,公法规范在合同法中的应用比以前更多。”⑦这样一种公私法混合的现象,就一定会给我们带来一个疑问：依法行政所依之法,除公法外是否还包罗私法呢？

　　依法行政所依之“法”,目前一般是按形式或渊源来确定,主要包罗宪法、法律、行政法规、地方性法规和规章五种,别的另有法律表明、其他规范性文件和国际条约等几种特别渊源。假如仅从所依之“法”的形式来看,好像任何“法”皆可作为依法行政所依之“法”,但假如将所依之“法”的形式与其内容限定（必须是有关行政法规范）联合来看,就可得出依法行政所依之“法”仅限于行政法（公法）的结论。照此推论,包罗《物权法》在内的全部私法体系皆不属于依法行政所依之“法”的范畴。然而,在笔者看来,依法行政所依之法,不但只限于传统的公法而且还应包罗私法。这是由于：今日之“公”与“私”、“公法”与“私法”的划分,在很多情况下只具有相对的意义。事实上,除这种二元结构外,还存在一种公与私、公法与私法的混合,在它们之间存在着大量的互动与相互渗透的现象。今日之物权,已具有公私域混合之特性；今日之《物权法》,已不再只是那种只关于私权利规定的传统财产法,而是已包罗了诸多关于公权力主体及其公权力行使的规则。因而,有关物权及其管理的规范,也就具有了某种混合性。行政主体在行政管理活动中,一旦涉及物和物权时,就绕不开《物权法》中的相干规定（诸如全部权归属之确认、物特别是公物之提供与使用）,必须依照之。现行《物权法》除一部分行为规则外,更主要表现为一种裁判规则。这些裁判规则是人民法院在审理有关物权争议案件中的依据,它可否作为依法行政所依之法呢？答案是肯定的。这些裁判规则,一部分与有关物权的行政案件相涉,那么,人民法院在审理此类行政案件时自然应予适用,这种适用的结果是对行政主体的行政行为予以维持或撤销。行政主体在行政管理活动中就必须考虑人民法院适用的法律规则,假如适用了不同于人民法院适用的别的一套规则,其结果一定面对败诉的风险。对于那些只适用于私法案件的规则,可否作为行政主体从事行政管理活动的依据呢？对此则有否定说与肯定说两种不同的见解。那种基于公私法二元对立的思路而全部否定私法规则的见解,现在很难得到支持。而肯定说则承认：在公法规定尚不完备时,私法规则亦可被援引为处理行政关系的依据,特别是适用民法总则之规定。⑧

　　虽然,私法作为依法行政所依之法,并非毫无限定,其适用范围和适用程度应视具体情形而定。这些可适用的私法往往表现为一般性原则和一般性规定,如《物权法》上的物权法定原则、公示原则、平等保护原则、尊重社会公德原则等。

　　（二）物权的保护：公益优先还是私益优先抑或其他？

　　《物权法》第4条规定：国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护,任何单位和个人不得侵占；该法在第42条又规定：为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体全部的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。这些规定一方面表明：物权应当受到法律保护,而且无论是国家的物权还是集体的物权甚至私人大概其他权利人的物权都应受到保护；但另一方面又提出了一个“公共利益的需要”问题。在物权的保护问题上,当面对不同利益主体存在利益冲突时,在法律价值取向上应怎样做出取舍：是公益优先还是私益优先抑或平等保护？无疑是一个立法者和执法者需要加以认真看待的问题。

　　为了保障物权法的实施和物权保护的实现,笔者以为,《物权法》第42条的规定应听从于第4条的规定,在价值取向上私益与公益应受到同等看待,不应私益一味屈从于公益。那种公益优先于私益的主张,在今日之中国应予否弃；相反,只有确立公益与私益平等的见解才是明智之举,才有可能改变私益受侵害的残酷现状。无论公法还是私法,“一方面必须保护公益；另一方面又必须兼顾私益,而不得以牺牲私益为代价来达到保护公益的目标。”⑨只有如此,方能保护物权尤其是私人的物权不受侵占。这是由于：（1）平等是基本法律价值,不但体现在宪法之中,也体现在包罗物权法的私法和行政法之中。平等总在不停地发展之中,不但限于人的身份、性别、种族,还包罗权利及其利益保护的平等；不但是法律适用上的平等,还包罗立法上的平等；既有形式上的平等也有实质上的平等。⑩平等原则亦为《物权法》所明确：作为物权主体,无论是国家的、集体的物权,还是私人的物权,都应当给予平等保护；受到侵害应同样地得到补偿和救济。从物权平等保护延伸开去,则是私益与公益的平等保护。（2）物权作为财产权,是一种基本人权,应犹如生命、自由一样得到宪法和法律简直认,不容侵占。财产权是一个先在的事实,财产与人的存在一样,是人性的一定结果,因此,法律生来就是为了保护财产的。⑾正是基于此,很多国家的宪法都确立了财产的神圣不可侵占性,并通过一系列法律来具体保障。从一种基本人权的保障来看,不能基于公共利益的需要来牺牲人们赖以生存的财产。（3）“绝对性原则”是物权法的基本原则之一,该原则由物权的基本特征所决定,物权可针对任何人而主张,该原则的实践意义在于法律对物权提供的保护是一种全面的保护。⑿物权不但倾轧来自于其他私权利主体的侵害,而且也倾轧来自于公权力机关的侵害。因而,即使行政主体也不得借助公权力实施侵害。那么,对于征收又应怎样处理呢？实在,征收中的“为了公共利益的需要”,绝不能简单地理解为公共利益优先于私益,征收应是在公私益衡量以及多种因素共同作用下之所为。如德国《基本法》在第14条第3款有专门针对征收之保护规定：虽未排除征收的可能性,却施加了严格的条件限定：其一,征收仅在为公众福祉时,方得“答应”；其二,对征收实行更为严格的“干涉必须具有合法性”原则,即仅以一项现有的立法基础,以及明确规定全部权受限定的立法为依据,尚不能实行征收,而必须在征收法本身还要对因征收而予以“补偿之方法与范围”作出规定。⒀德国在宪法条理上对征收施加诸多限定的做法无疑是值得我们借鉴的。在当下的中国,无疑需要在平等理念与原则支持下作出相应的制度安排,通过严格且行之有效的制度来阻击形形色色的借公共利益之名而实施的征收或拆迁甚至暴力行为。

　　（三）政府的义务：是消极无为还是积极干涉抑或其他？

　　无论法律的存在,还是政府的存在,其目标都在于保障人民的利益包罗人民的财产。因此,保护财产乃政府的应然之义务。正是基于这一基本理念和财产安全价值的考量,不但行政法规范为政府设定了保护公民财产权的义务,而且《物权法》也通过大量的条款规定为政府设定了保护国家、集体和私人物权的义务,诸如对国家财产的管理、对私人财产简直权和规制及对物权侵害的救济等。问题是,政府对物权施行保护的义务,是通过消极不干涉还是积极介入来进行的呢？

　　市场与政府、公共物品与私人财产,既是公法与私法所共同面对的问题,也是经济学和政治学等多学科所存眷的问题。在公与私之间,并不是一个简单的无为与干涉问题,而是在资源设置条件下讨论政府干涉什么、干涉多少、在哪些范围进行干涉更为公道有效等的问题。⒁选择有效的管理和得当的干涉,不但适用于政府对市场的干涉,同样也适用于公权力对“私域”包罗物权的介入。政府是否该为、不为大概如作甚,应视不怜悯形而定：一方面依据行政法的原则与规则,政府不得随意通过立法或执法方法来限定或剥夺公民的财产权、大概为其设定某种财产义务；另一方面依据行政法和私法的规则,政府还负有保障公民财产权不受他人侵占和维护法律秩序的责任而不得失职。可见,在保护物权的方法上,政府既有不作为的义务又有作为的义务。别的,政府还应负担“补充市场缺陷”的职能,在公共物品的投资建设与管理、环境资源保护等方面,政府可以积极发挥调控作用,但是在强调这种积极作用的同时,亦不可寄予过多的希望,不然其风险就会由全体纳税人埋单,从而损害广大公众的利益。因而,政府保护物权的义务应通过恰当的方法来履行,而不能简单归入作为或不作为。

　　三、行政法治的制度转向：《物权法》实施所带来制度变革

　　《物权法》的出台,为公权力机关及其活动、公民权利及其保护增加了新的内涵；物权法的实施,必将对行政法治产生深远的影响。这种影响,不但表现在行政法治见解的更新上,更会促动制度上的变革。这种制度上的变革,主要在如下诸多方面展开：

　　（一）行政主体与行政体制的改变

　　《物权法》的实施,先带来的就是行政主体和行政体制的变化,这种变化具体表现在：一是行政主体的新增；二是行政确认体制的转变。

　　1．行政主体的新增。业主委员会,依现行行政法的规定并不属于行政主体范畴,但在《物权法》及相干法律法规的设计下,它已负担起一定的公共管理职能,并被赋予了其行政主体的法律地位。《物权法》第83条第2款规定：“业主大会、业主委员会,对任意弃置垃圾、排放污染物大概噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为,有权依照法律、法规以及管理规约,要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、补偿损失。”该法第78条规定,业主委员会的决定对业主具有约束力；业主对于业主委员会做出的侵害其合法权益的决定可以请求人民法院予以撤销。《物业管理条例》在《物权法》颁布实施后,也做出了相应修改。该法第19条第2款规定：“业主大会、业主委员会作出的决定违反法律、法规的,物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门大概街道办事处、乡镇人民政府,应当责令限期改正大概撤销其决定,并通告全体业主。”2009年12月1日颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》第31、32、33条分别就业主委员会的成立、任期及备案手续做了详细规定。从这些规定可以看出,业主委员会是依法成立、负担一定公共管理职能,能以自己的名义作出管理决定并负担相应责任的组织。

　　与业主委员会不同的是,村民委员会在法律上被定性为基层群众性自治组织,所从事的活动属于国家间接行政。《物权法》第60条规定：属于村农民集体全部的土地、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等,由村民委员会或村集体经济组织代表集体行使全部权。《物权法》第62、63条规定：村民委员会应依照法律、行政法规或章程、村规民约向本集体成员公布财产状况,村委会做出的决定侵害集体成员合法权益的,受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。

　　从以上规定可以看出,业主委员会和村民委员会已行使着与物权相干的公共管理职能,对一定范围内的公益进行设置和管理,可以以自己的名义作出一定的行政管理行为。行政相对人在其合法权益遭受上述组织的决定侵害时,可以请求人民法院依法予以撤销。业主委员会和村民委员会虽不属于国家行政的主体,却属于社会行政的主体；在法律性质上可归于公法组织,其进行的社会公共事务的管理活动,属于社会行政的范围。从这一角度而言,我国行政主体在《物权法》之下已出现了向多元化行政发展的新趋势。

　　2．行政确认体制的转变。所谓行政确认,是指行政主体根据法律、法规的规定或授权,依职权或依当事人的申请,对一定的法律事实、法律关系、权利、资格或法律地位等进行的认定、甄别、证明等行为。⒂行政确认制度在物权领域尤其是不动产物权领域发挥偏重要的作用。随着物权法的实施及推动,行政确认体制也必须发生相应改变。

　　不动产登记是物权法中的重要制度,是指经权利人或好坏关系人申请,由专门部门将有关不动产物权及其变更事项记载于不动产登记簿的事实。在我国现行的法律规定中,《土地管理法》最先确定了土地登记制度。土地属于典型的不动产,作为一种重要的生产要素,各国一般将土地的权属变更交由专门机构进行登记。土地登记,作为土地交易过程中的一种公示方法,以使交易双方及相干好坏关系人对交易对象的权属变更产生公信力。

　　在物权法颁布之前,《土地管理法》、《城市房屋管理条例》等分别规定了土地以及地上附着物、定着物（如房屋、树木等）等不动产登记制度,并确立不同的行政机构进行相干的登记,以对这些不动产权属变更进行正确记载,确保交易安全和交易双方当事人以外的第三人的利益。《物权法》的出台,将物权登记制度进一步细化,明确了不动产和准不动产（如船舶、飞机、汽车）登记范围、登记机构、登记事项以及登记错误时责任的负担。《物权法》第10条规定：“国家实行不动产统一登记制度。”这表明,物权领域的多元化的登记体制,将最终朝着统一登记的方向迈进。现行的多头并行的物权登记将随着不动产统一登记制度的建立而归并到一起。但几年来,统一的物权登记制度尚未启动,怎样落实该规定,构建新简直认体制,无疑会对现行行政体制形成冲击。

　　（二）征收征用及补偿制度的完善征收和征用是物权变更的两种形式。前者是指物的全部权的变更,后者是指在不改变物的全部权的情形下转移物的使用权。

　　《物权法》颁布前,涉及土地、房屋的征收分别由土地管理法、城市房屋拆迁补偿条例等予以规范,并有各省、自治区、直辖市订定的相干实施办法或细则。《物权法》以基本法律的形式,明确物的归属,并将征收征用制度进一步规范化。《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要,依照法律规定的权限和程序可以征收集体全部的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”；同时规定：“征收集体全部的土地,应当依法足额支付土地补偿费、安顿补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用,安排被征地农民的社会保障费用,保障被征地农民的生活,维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产,应当依法给予拆迁补偿,维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的,还应当保障被征收人的居住条件。”《物权法》第44条规定：“因抢险、救灾等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用单位、个人的不动产大概动产。被征用的不动产大概动产使用后,应当返还被征用人。单位、个人的不动产大概动产被征用大概征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。”从以上规定可以看出,《物权法》将征收目标限定为“公共利益的需要”,征收及征用应根据法律规定的权限和程序,并对被征收人、被征用人给予补偿。须注意的是,被征收人的意愿应构成征收的重要因素。《物权法》赋予公民个人全部权与国家全部权、集体全部权平等保护的权利。公民个人有权就自己享有的物权在不违背公共利益和他人合法权益的前提下,作出自由处分。在与政府征收行为的抗衡中,被征收人所享有的全部权,应成为对抗公权力借公共利益之名实施征收的合法基础。因此,取得被征收人的同意,应是依法征收的重要环节。

　　只有基于征收公益目标的严格限定、征收程序的完善、被征收人物权及其意愿的尊重,征收征用及补偿制度才华不停完善,实现由宽松、随意征收向严格、合意征收制度的转变。

　　（三）公物管理及使用制度的建立

　　行政活动的开展,除需要行政公务人员外,还需要借助各种物质手段。没有一定的物质条件作保障,国家的行政职能将难以实现。在诸多物质保障条件之中,公物的作用不容忽视,它是帮助行政活动顺利进行的关键要素之一。公物是依法负担公法义务的物。它是行政主体为达成一定行政目标,直接提供给公众使用或由行政机关使用之物。⒃《物权法》的立法目标在于明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物权。因而,公物物权与私物物权一样,平等受法律保护。公物物权的取得和行使,也应当遵守法律,尊重社会道德,不得损害公共利益和他人合法权益。

　　公物管理是公物管理机关为实现公物本来的公共用途而采取的行为的总称。公物的公用目标,是公物的核心要素。公物的存在,也是为了实现公共利益。因此,怎样对公物物权采取得当的手段加以保护,以确保公共利益得以通过公共利用而实现,是公物管理及利用中的首要问题。针对现行公物管理及利用中的流失、利用商品化等现象,可以通过完善公物管理及利用制度加以解决。具体而言,可以从以下方面动手：

　　一是从立法上明确公物管理机构的职责与权限。公物管理主体的责任在于维护公物使用人根据公物本来公共用途使用公物的权利,并对公物使用上的多元用途冲突进行协调和处理。⒄公物管理主体并不虽然享有利用公物获取收益的权力,也不得随意变更公物的用途。

　　二是设立公物正当利用规则。当前,公物利用中存在着不当利用（如常见的公车私用现象）、乱收费和不公道收费等较为突出的问题,这就需要确立严格的公物利用制度,防止公物演变成为营利和谋私的工具。

　　三是健全公物管理与利用的表里部监督制度。将公物设置、管理与利用的全过程纳入到监督管理机制中,方能使公物物尽其用,促进公物规范管理、正当利用机制的形成。

　　（四）程序公平及参与机制的健全

　　法治,取决于一定形式的正当过程,而正当过程又主要是通过程序来体现的。公平的程序是法治的基础和社会公理的体现。

　　公平程序简直立及参与机制的建立和健全,有利于权利人物权得到保障,并发挥物的最大功效。在我国,现代化的建设任务繁重，在城镇规划、城镇化建设和公共设施建设等方面,一定涉及一系列不动产及动产的物权问题,诸如国有土地上房屋征收补偿、土地使用权收回、集体土地征收等,这些皆会对权利人的物权产生重大影响。为保障物权权利人的合法权益,让其参与对所拥有的物权可能造成侵害的公权力行为之中,自有其正当性和一定性。公众参与可以有效制约公权力的行使,确保行政主体正当地行使公权力。将公众参与纳入到公权力运行过程之中,防止权力滥用,保障公民的合法权益,已成为现代法治的一个重要特征。公众参与的广度与深度,也随着政府信息公开制度的完善和科技的进步不停拓展。与《物权法》的实施和物权保障相干联,参与机制至少应在如下领域中得到体现：一是城乡规划（包罗城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡村规划）、专项规划（如国务院有关部门针对工业、农业、能源、水利、交通、自然资源开发编制的规划）的订定领域。这些规划的订定,关涉不特定多数人的合法权益。在规划的草案蓝图阶段,就应开放供民众参与。除国家规定需要保密的情形外,规划的编制机关对可能造成不良环境影响并直接涉及公众环境权益、公共安全、卫生等规划,应当在该规划草案报送审批前,以论证会、听证会等形式,征求公众意见。二是大型公共工程的建设和自然环境资源的开发利用领域。诸如兴建屠宰场、垃圾处理厂、殡葬馆、飞机场,沿江江滩开发等。这些大型公共设施的建设,对邻近住民可能产生安全、安宁与卫生等方面的隐患,公众参与将成为限定政府自由裁量权、加强公民对政府的信任、维护公民基本权利的必要手段。三是涉及第三人合法权益的领域。如建筑许可,可能对周边住民的居住、采光等产生影响。在批准这类建筑物的建设许可时,可能受影响的住民应被答应以好坏关系人的身份参与到许可程序之中。

　　参与机制能够为公民提供权利实现的制度保障,但是无序的公民参与可能引发非理性、负面的举动和行为,进而影响行政效率。为了保障效率,必须对公民参与加以规范,确立公民参与的原则,诸如尽早参与、全面参与、必要参与,加强参与机制的制度化、程序化建设,对公民参与的内容、方法、途径作出明确的规定,使公民参与做到制度化、规范化、程序化。⒅

　　（五）综合救济机制的运用

　　物权的侵害,除私权的侵害外,更有来自于公权力的侵害。因而,公民需要有保护的机制来对抗国家的侵害,正如对抗大财团的侵害一般,但是他们同样需要国家来维护他们的权益。⒆由此,需要有民事救济机制和行政救济机制以及其他法律救济机制来加以保护。

　　《物权法》第32条规定：“物权受到侵害的,权利人可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决。”从这一规定可以看出,《物权法》为物权侵害提供了多元化救济途径,不但可以通过诉讼、仲裁方法救济,还可以通过当事人和解、调解加以解决。在这里,既有正式的救济也有非正式的救济,既有最终的司法救济也有多元化的行政救济与民间救济。我们有来由相信,这种不拘一格的多元化救济机制,可以确保权利人在物权受到侵害时及时得到救济,从而有效地补充权利侵害所受之损失。在这种综合救济机制的运用中,一方面应重视司法救济机制的最终保障和最后一道防线的功能,通过司法救济机制来防备公权力和私权利的侵害；另一方面也应充分利用行政救济机制。由于通过司法途径来救济个人权益所受到的侵害,往往需要耗费大量的时间、精力和司法资源,并在一定程度上形成讼累,而行政的介入则具有便宜、快速的优点,加之行政机关拥有一定的行政资源,使其更容易劝导双方当事人停止纷争。但是,行政机关的介入,并不意味着当事人向法院提起诉讼机会的剥夺,当事人仍然可以通过司法途径寻求救济。别的,还应重视物权争议的非诉解决机制,包罗协商、协调与和解等诸多方法,这些方法不但具有经济性,而且拥有耗时短、效率高等优点,因而也构成了争议解决的有效途径。

　　四、合宪性审查机制的建立：《物权法》实施的宪政层面拓展

　　《物权法》在实施中所引发的问题,并不但是一个仅限于该部法律的实施问题,它还涉及私法与公法的体系衔接、相干公私法的制度配套以及公私法不同价值理念的协调等问题。民法与行政法为相邻平等的两法域,均为统一法秩序的部分法秩序,只管民法在适用时间上具有先行性,但并无评价的优先性。由此,行政法与民法的竞合,就应为“价值之衡量”,而衡量之标准即宪法所规定的基本权。⒇宪法具有垂直整合的功能,合宪性的控制机制可使宪法代表的价值秩序向下浸润于整套法律规范体系,从而消化公私法之间的抵牾。【21】

　　在我国,公私法的冲突因《物权法》的实施将越来越明显。在物权这样一个公私法交织的领域,不但存在立法上的冲突而且还存在大量的适用上的困惑。解决因《物权法》实施而带来的公私法价值、理念及制度冲突,就需要依托于宪法所确立的人权价值、原则和相干制度及合宪性控制机制。现阶段,中国大陆只管建立了基于法制统一原则而对行政法规、地方性法规和规章加以立法审查的机制,但在解决法律与宪法尤其是法律相互间的冲突问题上基本上是空缺大概说是残缺的。《中华人民共和国立法法》虽然在第88条规定了全国人民代表大会有权改变或撤销其常委会订定的不得当的法律,但在第90条和第91条只规定了对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的审查机制,对法律是否合宪以及法律之间的冲突问题怎样解决并未作出规定,而且实际中也确实不存在对法律的合宪性审查机制。勿庸置疑的是,因《物权法》实施所带来的公私法之间尤其是公私法性质不同或混合的法律之间的冲突,已成为一个亟待解决的实际问题。解决这一实际问题的惟一且最佳的出路就是建立合宪性审查机制,舍此而无其他,这无疑是我国未来宪政建设一个应该努力的方向。

　　注释：

　　①拜见杨解君：“物权法不应被笼统地视为私法”, 载《法学》2007 年第7 期, 第42 页以下。

　　② [ 日] 美浓部达吉：《公法与私法》, 黄冯明译, 周旋勘校, 中国政法大学出版社2003 年版, 第158—159 页。

　　③ [ 德] 鲍尔· 施蒂尔纳：《德国物权法》（上册）, 张双根译, 法律出版社2004 年版, 第12 页。

　　④汪习根：“公法法治论——公、私法定位的反思”, 载《中国法学》2002 年第5 期, 第55 页。

　　⑤姚金菊：“财产权保护与行政法关系探微”, 载《行政法与财产权保护》（中国法学会行政法学研究会2007 年年会论文集）, 第123 页。

　　⑥ [ 英] 保罗·P · 克雷格：《公法与对私权力的控制》, 载[ 新西兰] 迈克尔·塔格特编：《行政法的范围》, 金自宁译, 中国人民大学出版社2006 年版, 第245 页。

　　⑦ [ 英] 保罗·P·克雷格：《公法与对私权力的控制》, 载[ 新西兰] 迈克尔· 塔格特编：《行政法的范围》, 金自宁译, 中国人民大学出版社2006 年版, 第247 页。

　　⑧李震山：《行政法导论》（修订6 版）, 台湾三民书局2005 年版, 第33 页。

　　⑨杨解君：《行政法与行政诉讼法》（上）, 清华大学出版社2009 年版, 第67 页。

　　⑩拜见杨解君：《中国大陆行政法的革命——契约理念简直立及其展开》, 台湾元照出版公司2009 年版, 第160— 164 页。

　　⑾ [ 法] 弗雷德里克· 巴斯夏：《财产、法律与政府》, 金风译, 贵州人民出版社2003 年版, 第132 页。

　　⑿ [ 德] 鲍尔, 施蒂尔纳：《德国物权法》（上册）, 张双根译, 法律出版社2004 年版, 第58 页。

　　⒀ [ 德] 鲍尔, 施蒂尔纳：《德国物权法》（上册）, 张双根译, 法律出版社2004 年版, 第254 页。

　　⒁拜见陈东琪：《新政府干涉论》, 首都经济贸易大学出版社2000 年版, 第155 页。

　　⒂杨解君：《行政法与行政诉讼法》（上）, 清华大学出版社2009 年版, 第236 页。

　　⒃杨解君：《行政法与行政诉讼法》, 清华大学出版社2009 年版, 第141—142 页。

　　⒄肖泽晟：《公物法研究》, 法律出版社2009 年版, 第134 页。

　　⒅拜见林明锵：《国土筹划法学研究》, 台湾元照出版公司2006 年版, 第53 页。

　　⒆ Cranston,R., 1994, Reviewing Judicial Review, in: Administrative Law and Government Action-The Court and Alternative Mechanisms of Review , Richardson , G. & Genn, H., eds., Oxford : Clarendon Press , p.53.

　　⒇拜见葛克昌：《公法对私法关系之承接与调整》, 载《民法与行政法交织适用：最高法院学术研究会丛书》（九）, 台湾2003 年版, 第288—291 页。

　　【21】苏永钦：《从动态法规范体系的角度看公私法的调和》, 载《民法与行政法交织适用：最高法院学术研究会丛书》（九）, 台湾2003 年版, 第161 页。

　　本文原载于《行政法学研究》2011年第1期

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