论文关键词：价格缺失；合同成立；CISG；开口价
一、引言
众所周知，一项国际货物买卖合同通常是通过要约、承诺方式完成的，因此了解什么是要约与要约邀请、要约应具备哪些条件，就成为合同成立时首先要解决的问题。在国际货物买卖实践中，国际货物买卖一方当事人也经常以要约不满足基本条件，合同不成立，作为自己不履行义务的抗辩，这其中尤以价格缺失对合同成立的影响各国分歧最大。因此长期以来制定一部协调各国货物销售合同法律的统一买卖法一直是国际社会追求的目标。1980年在联合国国际贸易法委员会支持下起草了《联合国国际货物销售合同公约》。公约在全球拥有62个缔约国、缔约国货物贸易量占全球2/3、并在国际货物销售合同领域最为重要的国际统一法来说，它对合同订立过程中价格不确定的态度当然地受到关注。在全球化趋势日益明显，国际贸易实践不断发展的今天，更有必要将CISG的有关规定与我国合同法进行比较从而对合同成立中的价格缺失问题有更深入理解。
二、对公约规定的探究
（一）绝对“开口价”和相对“开口价”
公约第十四条、第五十五条对要约以及要约内容的补充做了规定。公约第十四条：1、向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格规定，如何确定数量和价格，即为十分确定。2、非向一个或一个以上特定的人提出的建议，仅应视为邀请做出发价，除非提出建议的人明确地表示相反的意向。第五十五条如果合同已有效地订立，但没有明示或暗示地规定价格或规定如何确定价格，在没有任何相反表示的情况下，双方当事人应视为已默示地引用订立合同时此种货物在有关贸易的类似情况下销售的通常价格。通过对公约条文的研读可以发现，实质上公约对此部分的规定秉承了英美合同法中“开口价”合同的理念。
“开口”条款是当事人订约时被忽略或未准确规定和达成共识，实质上并非完全地留待当事人自由决定，或由不为当事人控制的标准、因素或机构确定的合同条款。简单地说，开口价合同无非就是合同价格在合同成立时没有明确的合同。“开口价”又称活家，与明确规定价格的“固定价”相对应，主要分为相对“开口价”和绝对“开口价”。相对“开口价”是指虽然价格未确定但存在确定价格的方法。绝对“开口价”是指当事人在订约时没有提及价格或确定价格的方法，CISG第五十五条就是针对绝对“开口价。”由于贸易方式的转变和交易实践的发展使绝对“开口价”对合同成立的影响日益明显，公约中的价格缺失就是指“绝对开口价。”
（二）公约十四条和五十五条的关系
从合同法的基本逻辑角度看，要约的有效性是合同成立的前提，CISG明显地将价格条款（明示或默示的规定价格或规定如何确定价格）作为要约确定性的要件之一，因此从公约第十四条的规定来看，一项十分确定的要约应包括标的、数量、价格，公约第五十五条是例外规定，在合同已经有效成立但又缺少价格条款情况下的补救。因此仅从公约第十四条和第五十五条的字面意思来看，两者确实存在着矛盾，并导致法律适用者的困惑。因此在同一个公约中如何阐释两个条文的含义，化解其带来的法律适用上的矛盾，专家学者形成了两个相对立的观点。
以Farnsworth为代表的一派认为，第十四条第（1）款代表了一种对空缺价格条款进行限制性解释的观点，即没有明确规定价格条款的要约就是不十分确定，就不能用来成立一个合同。因此，公约第五十五条不能与第十四条结合在一起来理解，因为适用第五十五条的前提是合同已经有效订立，而且第五十五条出现在公约第三部分，而该部分仅适用于依公约第九十二条第（1）款对公约第二部分提出保留的缔约国。与此相反，以Honnold教授为代表的一派认为公约第十四条和第五十五条并不矛盾，二者应该结合起来加以理解。 事实上，公约条款的模糊源于缔约过程中国家间的巨大争议，为了协调各国的利益不得不作出中立性的规定。普通法系国家多数反对将价格因素作为衡量内容确定性的必备因素，具有代表性的国内法规定如美国《统一商法典》第2-305条“价格待定条款”该条款明确规定以当事人的缔约意图作为合同成立的根本性因素，“即使价格未定，仍可成立合同”，该价格可在事后由当事人协商，当事人一方善意确定或通过其他方式加以确定。大陆法系国家多数强调要约或合同内容的确定性，但对于确定性缺失对合同成立的影响问题上同样分歧明显。在《联合国国际货物销售合同公约评论》一书中，德国著名教授彼得.施莱希特里姆教授认为合同在没有价格确定的情况下也可以成立，CISG第十四条第一款第二句并没有否认以默示方式确定价格或者以一个可推定的价格确定的可能性。这样一来，当事人之间的磋商或者通常的交易习惯就可能使价格得到确定，从而使一项发价趋于完整。
（三）评价与结论
1、在公约的引言中表明了制定公约的初衷。即“有助于减少国际贸易的法律障碍，促进国际贸易的发展。”因此为了鼓励国际贸易的发展，只要当事人达成合意，就不应该用刻板的“三要素”来限制合同的成立。另外，即使有矛盾这种矛盾是可以协调化解的。一两个条款分别规定于公约第二部分和第三部分，CISG允许缔约国分别对其作出保留。
2、公约第十四条第一款第二句明确一项含有标的、价格、数量条款的要约是一项十分确定的要约，因此通过对公约的文义解释，一项缺少价格条款的要约是一项不确定的要约，但不确定的要约是否一定构成无效要约呢？公约并未明确说明。因此按公约规定，一项缺少价格条款的要约必然是一向不确定的要约，但并不必然是一项无效的要约。在这里，要约的有效、无效要取决与当事人的约定或有关国家的规定。
3、国际货物买卖中的要约和承诺在实质上是一种合同行为，既然是合同行为，双方当事人的意思自治就应受到尊重，在法律规定的范围内，当事人对合同条款的约定优先于法律的规定，因此在国际货物买卖中，一方当事人接受了要约作出了承诺就表示承诺一方认为要约是有效的，可执行的。因此一方当事人对一项缺失价格条款的要约作出了承诺，就不应当以要约无效为由宣告合同无效，否则对要约人是不公平的。在现代贸易中，合同项下货物的数量或价格有时无需或无法在合同中规定清楚，而是由当事人在合同订立后，依情况酌情处理，有时只有在交货时才能确定货物的具体数量和价格。在此情况下，对要约的内容作较为严格的规定是不适宜的，既不利于国际货物贸易的发展也不利于保护要约人的利益。在要约中对合同条款做出明确规定固然可以减少当事人在合同订立或履行中的争端但也会对自由交易造成束缚。事实上，绝对“开口价”和相对“开口价”在当前的国际贸易中应用非常广泛，正因为如此，尤其是绝对“开口价”热议。
因此，笔者认为公约的规定并无实质上的矛盾之处，第十四条是对要约内容的规定，第五十五条则是合同价格条款事后的补充。在国际货物买卖中，往往由于标的的价格波动较大，为减少风险，双方当事人会选择在合同有效成立后货物交付前参考当时市场价格协商确定合同价格。1995年俄罗斯国际商会仲裁庭裁决一个案子就是此种典型。该案中，乌克兰的卖方与奥地利的买方以电传的方式协议买卖一批货物。卖方的电传明确指明了交货的时间、货物的性质和数量，但未明确货物的价格或确定价格的方法，而是规定由双方在新年开始前10天就价格问题协商并达成协议。对此电传，买方表示了确认。但此后双方未能就价格问题达成一致。卖方拒绝发货，买方由此提起了损害赔偿的请求。仲裁庭认为，依公约第十四条，一个订约的建议应指明货物的价格或确定价格的方法方为十分明确，但本案中，卖方并未做到这一点，有关“新年开始前十天就价格问题协商并达成协议”的内容不构成“确定价格的方法”，只是双方就价格问题稍后协商确定的一种意思表示。鉴于双方未能就价格问题达成一致，仲裁庭最后认定合同并未成立，因而驳回了买方的诉求。该案清楚地表明了该仲裁庭的观点，即公约第14条和第55条并非是互相矛盾的。
