论证券法中民事责任制度的完善
一、完善证券法中民事责任制度的必要性
所谓证券法中的民事责任，是指上市公司、证券公司、中介机构等证券市场主体，因从事虚假陈述、内幕交易、操纵市场等违反证券法律、法规及规章规定的禁止性行为，给投资者造成损失，依法应当承担的损害赔偿等民事责任。纵观《证券法》的全部条文可以发现，针对证券市场主体违反禁止性行为而施加的法律责任中，绝大多数都是诸如吊销资格证书、责令停业或关闭、没收违法所得、罚款等行政责任；以及当该违法行为构成犯罪时产生的刑事责任，而极少关于民事责任的规定。此种现象反映了多年来我国经济立法中长期存在的重行政、刑事责任而轻民事责任的倾向。
证券法中忽视民事责任的原因是多方面的，首先来自于立法者中对法律责任的片面认识，即认为法律责任主要是指行政责任与刑事责任，所谓损害赔偿等民事责任只不过是一种经济上的补偿办法，无须作为法律责任对待。尤其是认为损害赔偿的民事责任，实际上是由上市公司将全体投资者的钱用来赔偿部分遭受损失的投资者，最后受损失的还是投资者。因此，在证券法中不宜提倡民事责任。其次，在证券立法中忽视民事责任规定的原因还在于：由于证券市场高度复杂和技术化，参与交易的投资者人数众多，影响证券价格以及投资者判断的因素也很多，因此，当不法行为人从事某种违法行为以后，很难准确地判断该违法行为与受害人所遭受的损失之间的因果联系，以及该行为对受害人损害的影响程度，在一些情况下，甚至连违法行为的受害者都无法确定。尤其是现代上市公司发行证券，往往数额巨大，因此一旦发生违法行为可能受害者人数众多，对纠纷处理不善容易影响社会安定，加之证券违法案件具有高度的技术性与专业性，以中国目前法官的水平可能很难胜这样复杂规模巨大的案件。
我认为，尽管我国证券市场已取得了令世人瞩目的成绩，证券市场中各项制度的建设也在逐步完善之中，但由于证券法中民事责任制度并未真正建立与完善，致使许多因证券违法或违规行为而蒙受损害甚至倾家荡产的投资者无法获得法律上的救济，违法违规行为也难以受到有效的监控和遏制。我国目前证券市场中存在着诸多问题，确与民事责任制度的不完善有直接的关系，长此以往，我国证券市场的发展前景的确令人堪忧。尤其是当前中国即将加入WTO，证券业即将面临进一步的开放，此时建立和完善证券法中的民事责任制度具有更为迫切与更为重要的意义，具体来说这些意义体现在：
第一、民事责任制度通过对受害人遭受的损害予以充分的补救，从而能有效的保障投资者的合法权益。
在各种法律责任制度中，只有民事责任具有给予受害人提供充分救济的功能，然而由于我国证券法中缺乏民事责任的规定，因此在实践中，对有关的违法违规行为一般都采用行政处罚的办法解决，但对受害人却没有给予补偿，例如，实践中已经发生的多起证券欺诈案，如苏三山事件，琼民源虚假报告等等，没有一起对无辜投资者遭受的损害给予补偿。 1998年被查处的“红光实业案”中，尽管证监会的处罚力度很大，却采取的仍然是行政责任，广大受害投资者并没有获得应有的赔偿。 这种忽视对受害人补救的方式，显然是不妥当的。因为，保护投资者是证券法的首要目的。只有通过对受害人提供充分补救，才能保护广大投资者的利益，并维持公众对投资市场的信心。如果无视投资者的合法权益，则会使证券市场赖以存在的基础丧失，最终影响到它发展。 在证券市场中，只有广大投资者才是市场的真正主体，如果投资者在证券市场中因不法行为而遭受损害，其受害的利益不能得到充分补救，投资者就会减少投资甚至因丧失信心而拒绝投资，这就必然会阻碍资本的流动，影响证券市场的正常发展。从这个意义上说，民事责任的建立不仅直接关系到广大投资者的利益保护问题，而且直接关系到整个证券市场的稳定与发展的大局。如果投资者被证券市场中的不法行为人坑得头破血流甚至倾家荡产，也无法诉请法院获得赔偿，只能自认倒霉、甘受损害，那么证券法中的公平、公开与公正的原则就无法体现，我国法律对公民财产权利充分保障的功能也将无从体现。
第二，民事责任尤其是损害赔偿责任可以有效地制裁不法行为人，预防与遏止违法违规行为的发生。
民事责任的特点在于，它不仅给不法行为人强加了一种经济上的负担（不利益），而且通过责令其赔偿受害人的损失也可以有效地剥夺违法者通过不法行为所获得的非法利益。在证券交易中，违法行为人从违法行为中获得与从其他不法行为中获得的利益相比可能更多，而单个投资者又有可能损失相对较小，“如果众多投资者的损失相加为个别违法人所有，则数额之巨大，足以使违法者一夜间成为百万或者千万富翁” ，正是因为这一原因，导致了某些不法行为人并不顾忌没收、罚款等行政责任而甘愿铤而走险，从事各种操纵市场、内幕交易、欺诈客户等行为。某些行为人为追求巨大的利益而从事一些违法违规行为，尽管也可能会面临承担行政处罚甚至是刑事责任的风险，但由于刑事责任毕竟只是在特殊的情况下产生，而行政责任对行为人的处罚又往往与其获得的利润不相称（因为在许多情况下很难找到准确的标准来确定处罚的数额）。如果处罚过重，则因为害怕影响上市公司的业绩，如果处罚过轻，则不能从根本上对不法行为人形成一种震慑的力量，因此很难把握处罚的力度。从实践来看，有关证券监管部门对不法行为的人处罚力度明显不够，使不法行为人承担的行政责任与其所获经济利益并不对称，导致法律责任和制裁缺乏应有的约束力，各种违法违规行为屡禁不止、证券市场中违法违规现象依然十分严重。如果推行民事责任，允许投资者可以针对上市公司董事等知情人员的内幕交易行为提起损害赔偿诉讼，无疑会在经济上对不法行为人施加较为沉重的负担以制裁不法行为人，剥夺行为人获得的利益。这不仅可以遏制内幕交易行为的再次发生 .并能对其他行为人起到一种杀一儆百的作用，以有效地打击、遏制证券市场中的各种违法违规行为。
第三，通过完善民事责任制度，通过股民的监督方式，可以有效地加强对证券市场的监管以及对违法行为的惩罚。
当前我国证券市场尚处于起步与发展的初级阶段，整个市场仍不成熟，各项规则和制度皆不健全，在此情况下，强化政府机构的公共执法固然必要，但完全依赖于政府来监管市场是不现实的。因为，首先，政府获取的信息不可能是完全充分的，而是非常受限制的，它不可能对各种证券市场中的违法违规行为都明察秋毫、了如指掌。其次，即使政府具有完全充分的获取捕捉违法行为的能力，但其用于监管的资源（人财物）仍是有限的。因此，政府并没有足够的能力监控一切，最好的办法是通过民事责任的方式动员广大的投资者来参与监控，利用民事赔偿的方式来惩治违法行为，保障证券市场的健康有序的发展。民事责任的重要功能在于，通过形成一种利益机制，可以鼓励广大投资者诉请赔偿，积极同不法行为作斗争，揭露证券市场中的各种欺诈行为或其他违法行为。众多投资者形成的对证券市场中的违法违规行为的监督力量是巨大的，这种作用一旦被发挥出来，也是任何政府执法部门无法比拟的。从执法效果上来说，广大投资者的监督也是广大人民群众的监督。它不仅形成了一股巨大的社会力量，甚至可以起到即时监控的作用。例如，我国证券法对内幕交易者只规定了行政处罚与刑事惩罚，却没有规定民事责任，这种结果使内幕交易的受害者无法借助法律之力恢复所失利益，进而导致社会公众投资者无意关心内幕交易的存在。 正是由于投资者没有参与披露内幕交易行为，从而造成这种违法行为屡禁不止，尤其应当看到，民事责任是一种成本很小的监控措施，政府不用投资，但可以调动大量的投资者进行监管，提高监管的效率，及时纠正违法违规行为。这种做法只是由不法行为人为受害人掏腰包，国家并不须动用纳税人一分钱。
应当看到股民人数众多，发生纠纷以后处理不善容易引发一些社会矛盾，然而正是因为证券市场中的违法行为将造成众多股民的损害，则更应当采用民事责任的方式来化解矛盾，维护社会稳定。因为，一方面民事诉讼本身可以作为一种解决冲突的方式，可以将证券市场中的一些冲突通过诉讼与审判机制予以吸收和中和，将尖锐的矛盾的转换为技术问题通过一定的程序加以解决，这是有利于社会稳定的；另一方面，如果不采用民事责任的方式来规范证券市场，健全市场秩序，而对违法行为听之任之，姑息养奸，则黑幕愈演愈烈，问题积重难返，将对社会的稳定造成难以估量的威胁。
第四，通过强化民事责任的作用，也可以充分发挥司法在最终解决纠纷中的功能。强化民事责任而不是行政责任也有利于减少政府的职能，充分发挥司法在最终解决纠纷中的作用，这也是符合中国加入WTO的要求的。因为按照WTO的有关协议，对成员国的司法救济提出了明确的要求，它要求纠纷应当由司法进行裁判，从而要求进一步发挥司法最终解决的职能。在市场经济条件下，应当充分发挥民事责任而不是行政责任的功能，因为民事责任给予了受害人自我选择补救方式的权力，受害人基于民事责任提起诉讼，受害人应当获得赔偿以及获得多大范围的赔偿，都应由法院来最终作出决定，也就是说，最终应由司法统一裁决纠纷。这是完全中国加入WTO的需要的。
至于那种认为民事责任将最终由投资者承担的观点也是不妥当的。因为，一方面在上市公司从事违法违规行为时，由其承担民事责任，不仅可以补偿受害的投资者的损失，而且要剥夺其获得的非法利益，即使这些上市公司的非法利益，已为股东所获得，也应当予以剥夺；另一方面，证券法中的责任主体绝不仅限于上市公司，也包括证券公司以及律师事务所、会计师事务所等中介机构。此外，如果上市公司的股东认为公司的董事等高级管理人员，从事违法、违规行为使其遭受了损害，也可以公司、证券法的规定，对这些董事等提起诉讼，从而使其获得适当的补救。
二、我国证券法中民事责任的框架体系
关于证券法中的民事责任是否应仅限于侵权责任，还是应当包括各类民事责任，值得探讨。在英美法系国家证券法中，对于证券市场中违法行为的普通法救济途径之一就是合同法。英美法学者认为，合同法成为证券法上民事责任基础的原因主要有两个，一是依据对方的虚伪意思表示而要求其承担民事责任，即解除合同；二是依据违反条件和保证的不同请求承担民事责任，即解除合同和赔偿损失。大陆法系国家证券法上民事责任的基础主要是缔约过失理论。该理论认为，在订立合同的过程中，可能会由于一方当事人的不谨慎或者恶意而使将要缔结的合同无效或被撤销，从而给对方当事人带来损失；也可能会因为一方当事人的过失直接导致对方当事人的损失。对于信其契约为有效成立的相对人，过错方都应承担责任。发行公司的招股说明书、操纵市场和内幕交易中掌握信息一方的行为等等都可构成缔约过失责任。 在我国，也有许多学者认为，证券民事责任包括各类民事责任，具体分为：证券违约责任（其中包括证券承销合同的违约责任、证券买卖合同的违约责任、证券上市合同的违约责任、证券委托合同的违约责任、上市公司收购合同的违约责任、证券服务合同的违约责任）；证券侵权责任（其中包括：短线交易的侵权责任、虚假陈述的侵权责任、出具虚假报告的侵权责任、欺诈客户的侵权责任）；证券缔约过失责任。 这种对证券法中民事责任的理解显然过于宽泛，它将完全属于合同法中民事责任的内容也不适当的归入了证券法。
我认为对证券市场中的违法违规行为而言，如果确实涉及到合同责任，则受害人完全可以根据合同法的规定获得补救，例如证券公司欺诈客户，由于两者之间通常存在着委托合同关系，证券公司的行为已构成违约，受害人可以提起合同之诉。根据合同的相对性规则，合同的一方当事人只能向与其有合同关系的另一方当事人承担责任，如果涉及违约责任虽和证券交易有关，但仍然应当属于合同法的调整范围。对投资者来说，在二级市场上购买股份、买卖股票，一般与上市公司不直接发生合同关系。尤其是在集中况价的证券交易中，每日参与买卖之人甚多，买卖双方通常并无直接接触，而是通过各自经纪商在集中的竞价机制中撮合成交的 .在此情况下，只能适用侵权责任，因为侵权损害赔偿可以赔偿受害人所遭受的全部实际损失。
根据缔约过失请求也不妥当，因为受害人与不法行为人之间常常并没有发生缔约关系，例如从事内幕交易的行为，与反向交易而受损失的投资者之间并不存在缔约上的关系，投资者遭受的损失也并不是因为信赖对方将与其订约而造成的，更何况受害人所要求赔偿的并不是一种费用的支出，而是一种实际的损失，特别是一种利润的损失，所以此种责任也不宜采用缔约过失理论。
我认为，证券法中的民事责任必须是违反了证券法规定的义务而产生的侵权损害赔偿责任，此种责任主要包括：发行人擅自发行证券的民事责任；虚假陈述的民事责任；内幕交易的民事责任；操纵市场行为的民事责任；欺诈客户的民事责任。这些责任属于侵权责任，而非合同责任或缔约过失责任。我们说要完善我国证券法中民事责任制度，主要是指完善证券法中的侵权损害赔偿责任。这些责任具体包括如下几类：
（一）发行人擅自发行证券的民事责任
我国《证券法》第175条规定“未经法定的机关的批准或审批，擅自发行证券的，或者制作虚假的发行文件发行证券的，责令停止发行，退还所募资金和加算银行同期存款利息。并处以非法所募资金金额1％以上5％以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，并处以3万元以上30万元以下罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条中提到，退还所募资金和加算银行同期存款利息，但此种责任在性质上仍然是行政责任而不是民事责任。因为此处所说的退款，并既非指由证券持有人依据不当得利请求返还，也不是指由证券持有人直接向发行人提出请求或提出诉讼，而是由行政机关责令发行人向证券持有人退还所募资金和加算银行同期存款利息。可见，该条并没有对民事责任作出规定。由于擅自发行证券的行为完全可能导致实际买卖证券行为的发生，而由于擅自发行证券的行为被宣告无效，必然会出现善意的证券买受人所持有的股票既被宣告作废，其已经支出的费用也不能得到补偿的局面，因此，需要通过民事责任的办法补偿违法发行的证券的善意买受人所遭受的损害。
目前在实践中个别企业违反规定擅自发行内部职工股，如超越政府审批范围发行内部股后被政府确认无效给股民造成损失，由此也提出了股东是否有权请求确认发行无效并要求发行人赔偿的问题。我认为对这些擅自发行内部股的行为，不仅政府有权要求法院宣告无效，股民也有权向人民法院请求确认该发行行为无效。因为无效造成的损失，发行内部职工股的企业即使尚未上市，也应当承担损害赔偿责任。此种请求的权利在我国证券立法中没有规定，有待于证券法今后进一步完善。
（二）虚假陈述的民事责任
根据《证券法》第63条之规定，“发行人、承销的证券公司公告招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告，存在虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，致使投资者在证券交易中遭受损失的，发行人、承销的证券公司应当承担赔偿责任，发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理应当承担连带赔偿责任。”这是目前证券法规定得比较完整的关于民事责任的条款。信息披露的目的就在于使证券的真实价值能够为投资者了解，维护证券交易的安全。就信息披露而言，披露人主要不是对合同当事人负有披露义务，而是对广大公众负有披露义务，发行人与股票的最终买受人之间，通常并没有合同关系，尤其是由于信息披露义务是一项法定义务，保证披露文件真实性的披露担保也是法定担保义务而并不是合同义务，所以不能完全以合同义务来确定责任。而应当对虚假陈述的行为规定侵权责任。但该条规定也存在明显的缺陷。表现在：
第一，责任的主体不完全。从该条规定来看，责任的主体包括发行人、承销的证券公司以及发行人、承销的证券公司的负有责任的董事、监事、经理。在该条的规定中，责任主体并没有包括发起人，此处所说的发起人是上市公司的发起人，它与发行人、董事等属不同主体，不可混淆。事实上，各国证券法一般皆规定了发起人之责任，此前的《股票发行与交易管理暂行条例》所规定的表示不实民事责任人中有发起人。遗漏对发起人责任之规定是不妥当的。
第二，对请求权的主体没有作出规定。在虚假陈述的情况下，是否所有的投资者都有权提出请求？我们认为一般来说，原告是指受损失的投资者，也就是说，必须是信赖虚假陈述而从事证券交易，因此遭受损害的人。
第三，对上市公司而言，不必要区分故意和过失，只要其陈述的内容不真实，即使这种不真实是因为疏忽而遗漏，上市公司也应当承担责任。对中介机构而言，则应当区分是否有故意或重大过失，如果其出于故意，且与上市公司构成共同侵权，则应当承担连带赔偿责任。如果没有形成恶意通谋，应当承担补充责任。如果是轻微的过失，不应当承担责任。因为证券发行人在证券发行与交易过程中，不仅是信息源的控制人，最了解影响投资人投资决定或证券价格的信息，所以应该具有最高的注意义务，专业机构是证券发行与交易的重要参与者，是某一方面的专家，对招股说明书及有关的材料的相关部分出具报告或意见并签字，应当尽到合理谨慎的审核义务就足够了。
第四，《证券法》第202条规定，“为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款，并由有关主管部门责令给机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带赔偿责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此处明确规定对中介机构违法行为也应当承担民事责任，但民事责任为连带赔偿责任，这也值得商榷。一方面，从侵权责任角度来看，连带赔偿责任通常适用于共同侵权行为。因为在数个侵权行为人彼此之间具有主观上的共同的情况下，才能共同承担连带责任。连带的基础在于其具有共同的意思联络。然而，在中介机构实施弄虚作假等情况下，不一定中介机构与上市公司之间都具有共同意思联络，所以也很难说他们之间的行为都是一种共同侵权行为。除非原告能够证明中介机构及其成员具有故意和恶意通谋，则不能适用连带责任。另一方面，实施虚假陈述主要过错在于上市公司，因为上市公司控制了信息来源，上市公司披露的信息中，中介机构是难以了解和核实的，还应当看到，如果要由中介机构承担连带赔偿责任，当受害人单独向中介机构提出诉讼时，这些中介机构也不可能有足够的财产对受害人所遭受的全部实际损失负赔偿责任。据此，我们认为在虚假陈述的情况下，主要还是应当由上市公司承担责任，而中介机构应当承担补充的责任。
（三）内幕交易的民事责任。
我国《证券法》第183条规定，“证券交易内幕信息的内幕人或者非法获取证券交易内幕信息的人员，在涉及证券发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者泄漏该信息，或者建议他人买卖证券的，责令依法处理非法所得的证券，没收非法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下或者非法买卖的证券等值以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但该条中并没有规定民事责任，这显然是我国证券法的一大疏漏。
我国证券立法没有确立证券内幕交易的民事责任，其主要原因可能在于请求权的主体或损害难以确定。从表面上看，内幕交易只是是行为人获得了利益，但是否造成了股民的损害尤其是哪些特定投资者的损害是很难确定的，因此难以确立内幕交易的民事责任。我认为，请求权的主体应当是因从事内幕交易的行为而遭受损害的反向交易人员，并非所有与内幕交易者同时从事反向交易受损失的投资者都是内幕交易民事责任的请求权主体，都能成为合格的原告。只有那些善意地从事反向买卖的投资者，才能成为请求权的主体。如果他们应当获得而没有获利，不应当受损而招致了损害，就可以要求从事内幕交易的人赔偿损失。由于内幕信息实际上也是一种公司财产，所以在董事等公司高级管理人员，泄露内幕信息，获取不正当利益，公司也可以以其违反了诚信义务，侵害了公司财产为由，要求董事等从事内幕交易的人员承担赔偿责任。在确定请求权主体时，也应当考虑时间问题，只有将内幕交易发生到该内幕信息公开之日买进或者卖出的所有投资者包括在请求权主体内，才能更好地保护投资者。 受害人在因内幕交易行为遭受损害的情况下，要证明内幕交易与其遭受的实际损失之间具有因果联系常常十分困难，因此可以采取举证责任倒置的办法，即由受害人举证证明知情人员利用了内幕信息并使其遭受损害，而要由被告证明原告的损害完全是因为自身的判断错误等原因造成的。也就是说，被告要证明被告的行为与原告的损害之间没有因果联系。
关于内幕交易的被告。证券法第68条规定了知悉内幕交易的知情人员，无论是通过合法的还是非法的渠道获得内幕信息的人士，从事内幕交易的行为人都可以成为责任主体，但知情人员只有在利用内幕信息时才能构成内幕交易，也就是说，知情人员必须利用内幕信息买入或卖出证券，或者将内幕信息透露他人，或者根据内幕信息对他人的交易行为提出倾向性意见等，如果没有实际利用的则不构成内幕交易的责任。至于转述内幕信息的人，则应当确定其是否违反了法定的不得披露的义务，如果偶尔听到他人交谈某一信息，而将该信息转述给他人，则不应当承担内幕交易信息的责任。
（四）操纵市场行为的民事责任
我国《证券法》第71条规定，禁止通过单独或者合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格；但是在证券法中，对操纵市场行为并没有规定相应的民事责任。长期以来许多庄家在证券市场中恶性炒作、幕后交易、操纵股价获取暴利的行为，不仅严重危害了证券市场的秩序，而且造成了许多中小投资者的损失。对于违法违规的庄家，单纯靠行政责任不足以遏制其行为，应当允许广大受害的中小股民提起民事诉讼，要求损害赔偿。除此之外，别无其他方法可以有效地遏止住中国证券市场中长期存在操纵市场的恶行。
在行为人操纵市场的情况下，无论是否恶意串通，如果这种行为是按照既定的交易规则进行交易，则按照证券法第115条不能简单的宣告无效，因为对操纵市场的行为宣告无效，将会影响重多投资者的利益，在宣告无效时，也难以适用返还财产的责任。在操纵市场的情况下，应当区分两种情况，一是操纵者与受害者之间具有交易关系，即受害者是从操纵者手中买入或卖出股票的，在此情况下，受害者可以寻求合同上的救济。二是操纵者与受害者之间不存在交易关系，即受害者不是从操纵者手中买入或卖出股票的，对此情况，主要通过侵权责任来为当事人提供救济。然而，侵权行为的受害者也应当加以明确界定，即只应当限定在股价被操纵期间，高买低卖的股民。如果股民不是在股价被操纵期间购买的股票，或者其在被操纵期间低买高卖的，则不能认定为受害者。
（五）欺诈客户的民事责任
我国《证券法》第73条规定，在证券交易中禁止证券公司及其从业人员从事损害客户利益的欺诈行为：违背客户的委托为其买卖证券，不在规定时间内向客户提供交易的书面确认文件，挪用客户所委托买卖的证券或者客户帐户上的资金，私自买卖客户帐户上的证券，或者假借客户的名义买卖证券，为牟取佣金收入，诱使客户进行不必要的证券交易，以及其他违背客
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