关键词: 量刑基准/基准事实/基准刑/量刑平衡机制

内容提要: 实践中量刑基准存在于经验型法官的量刑思维中，但怎样确定量刑基准却是量刑统一机制的难点。本文从量刑基准的本质和应有的作用出发，提出“量刑基准应由基准事实和基准刑两部分构成”的论点，主张根据基准事实来确定基准刑，并对各级审判机关分权确立基准事实与基准刑的量刑平衡机制进行了构建。

量刑是审判机关在定罪基础上，依法决定对犯法分子是否判处刑罚、判处何种刑罚、刑度或所判刑罚是否立刻执行的刑事审判活动。量刑不公平，会损害社会公众的法律信仰，减弱司法公信力和权威。建立量刑统一机制，使量刑活动更具公平性和可预测性，已成为期间要求。量刑基准问题是量刑统一机制的基础性和关键性问题。我们就量刑基准的内涵与确立方法提出一孔之见，讨教于同仁。

一、量刑基准存在论

司法实践中，多数法官量刑时会在确定罪名后根据罪责大小习惯性或潜意识地估计出法定刑内的一个基准点，并对该基准点进行调整后，最终决定宣告刑，该基准点就是量刑基准，也称之为基本刑或基础刑。

量刑基准一词最初来源于国外。德国学者以为，在往往很宽的刑罚幅度中存在着一个“切入点”(Einstiegestelie)，法官只有从该点出发才华有一个正确的平台进行加减刑量。但是，国外学者对量刑基准的认识也存在分歧。一些学者以为，量刑基准是指某一犯法在既遂状态下刑罚自然量的基本标准，是在不考虑任何影响量刑轻重的因素时所应判处的刑罚量，它表现为一个点而不是幅度。另有学者以为，量刑基准是指排除各种法定和酌定情节，对某种仅抽象为一般既遂状态的犯法所应判处的刑罚，在绝大多数情况下表现为一定的幅度而不是点①。

我国对量刑基准的研究较晚，一些学者对于量刑基准是否存在尚有不同见解。持否定见解的学者以为，刑法为具体犯法设置的法定刑才是真正的基础刑，在法定刑内另设基础刑的做法，不但在理论上难以成立而且没有法律根据。然而，多数学者以为量刑基准有必要存在，我们同样持肯定意见。首先，量刑基准已经客观存在于经验型法官的潜意识之中。实践中，一个有经验的法官在审理“偷窃1万元、赃款追回、犯法人自首”的案件时，往往会自觉大概不自觉地追忆起自己审判过或以为量刑比较公道的“偷窃1万元、赃款没有追回、犯法人没有自首”的判例，并把两个案件相比较，参照以前的量刑来调整刑罚量，得到本案的宣告刑。只管经验型法官的量刑基准意识只是若隐若现地出现于大脑中，没有公开化并得到系统总结，但并不能因此而否定量刑基准的存在。倘若不是这些量刑基准在实际发挥着作用，实践中量刑畸轻畸重早已成为广泛现象。其次，确定并参考量刑基准是法官量刑逻辑中无法绕开的环节。正如物理学家观察物体的运动必须有参照物一样，法官运用量刑情节从重、从轻处罚时，也必须有参照点。刑法第62条规定的从重、从轻处罚问题，过去曾有人理解为“从重就是在法定刑幅度内选择较重刑种大概在刑罚中心线以上量刑；从轻就是在法定刑幅度内选择较轻刑种大概在刑罚中心线以下量刑”②，现在无论理论界还是实务部门都广泛否定了这一见解。多数法官以为，依据某量刑情节从重、从轻处罚的参照点是不具有该情节的特定事真相况，而不是中心线，也不可能把整个法定刑都作为参照。最后，量刑基准的存在与否与法定刑并不冲突。立法之所以确定法定刑，目标是为法官量刑设定界限，防止量刑恣意。在法定刑内另行确立量刑基准，法官借助量刑基准在法定刑幅度内决定宣告刑，是法官的量刑技能问题，与法定刑并不存在抵牾。总之，量刑基准的存在是客观的、必要的和毋庸置疑的。

二、量刑基准本体论

量刑基准是量刑的逻辑起点，可否公道确定量刑基准直接关系到整个量刑活动的方向正确与否，但确立量刑基准的前提，必须要首先明确量刑基准的概念、本质和内涵。

什么是量刑基准？目前比较有影响的见解以为，量刑基准是对已确定适用一定幅度法定刑的抽象个罪，在不考虑任何量刑情节的情况下仅就其构成事实所应当判处的刑罚量③。根据这一定义，量刑基准的特征是：量刑基准是一定的刑罚量④；量刑基准来源于抽象个罪⑤，该抽象个罪是具体个案中具体个罪⑥的量刑参照；量刑基准对于法官而言，是想象性或见解性的东西，在应然的东西尚未转化为实然之前，不能附加考虑其他具体案件的事真相况。

上述对量刑基准的认识，我们不能完全认同。我们提出：

（一）量刑基准应当包罗基准刑与基准事实两个方面的内容，而不能被简单地视为基准刑

把量刑基准视为基准刑，即限定为某一刑罚量，是我们过去对量刑基准认识上的最大误区。我们以为，量刑基准应当包罗两方面内容：一是基准刑，即法官在个案中对犯法人从重从轻处罚的刑罚参照；二是基准事实，即法官根据具体个案情况从重从轻处罚的事实参照（见图1）。

图1 量刑基准之内涵

量刑基准应当包罗基准事实的来由是：

1.量刑基准是与量刑情节相对的概念，因此必须包罗基准事实。由于量刑基准是依据量刑情节从重从轻处罚的参照，既然量刑情节是由事实前提（犯法人具有某情节）与量刑结论（因此对犯法人从宽或从严量刑）两部分构成，那么，量刑基准也应当包罗事实前提（基准事实）与量刑结论（基准刑）两个构成部分。比方，“被告人认罪”是一个酌定从轻量刑情节，依据该情节来参照量刑基准从轻处罚时，假如该量刑基准没有包罗“被告人不认罪”这一事实内涵，那又为何参照该量刑基准从轻处罚呢？

2.量刑的过程是依据抽象罪状与法定刑之间的罪刑关系来确定具体恶行与具体刑罚的罪刑关系，量刑基准只有包罗基准事实，才华发挥桥梁作用。由于刑法典提供的罪刑关系是抽象罪状与法定刑之间的宏观一一对应关系，每个抽象罪状代表着成千上万的具体犯法事实，每个法定刑幅度包罗着成百上千个具体刑罚，因此刑法典提供给法官的是一种错综复杂的交叉的罪刑关系，而不是具体犯法与具体刑罚的一一对应关系（见图2）。所以，假如把某个具体犯法事实放入抽象罪状与法定刑之间的对应关系中，将石沉大海，很难确定唯一对应的具体刑罚作为宣告刑。

图2 抽象罪状与法定刑的对应关系

恰恰由于刑法典所确立的罪刑关系有此范围，法官量刑时才需要借助于量刑基准。我们以为，量刑基准的作用可以用一个形象的比喻来形容：假如根据贝卡里亚的假想⑦，在个罪法定刑内设立犯法阶梯（即在一般犯法人前提下、代表社会危害程度由轻到重的犯法事实标尺）与刑罚阶梯（代表处罚严肃程度由轻到重的刑罚标尺），量刑基准则比如是一个横向标杆，负责联结犯法阶梯与刑罚阶梯。量刑基准这一标杆与犯法阶梯的交叉点即基准事实，与刑罚阶梯的交叉点则是基准刑（见图3）。根据量刑基准这个标杆，法官把具体案件事实与基准事实比较，就可以得出本案中犯法人恶行的社会危害性更大还是更小，进而做出应当从重或从轻处罚的决定，而从重或从轻处罚的参照，就是基准刑。因此说，量刑基准是立法上的罪刑关系与司法上的罪刑关系之间的桥梁，确定了量刑基准这一个罪刑关系，就可以寻找到该罪名法定刑幅度中全部的罪刑关系。

图3 量刑基准之“标杆作用”示意图

（二）量刑基准中的基准事实应当是具体的，而不应来源于抽象个罪

量刑基准中的基准事实虽然是我们预先设立的，但不应该过于抽象和一般化，不然它与刑法规定的罪状就同质化，它所对应的基准刑也一定不是一个具体的刑罚量，而是相对法定刑较小的量刑幅度。基准事实应当具体到什么程度呢？我们以为：首先，基准事实是一个包罗犯法主体、客体、主观要件、客观要件的具体犯法事实。这一具体犯法事实不是任选的，而是根据该法定刑对应的犯法构成的要求，选择刚刚达到构成要件的事实作为基准事实。其次，基准事实不应范围于犯法事实，要充分考虑犯法人情况。由于审判实践中大量存在与犯法人有关的量刑情节，如“犯法人坦白”是犯法事实以外的量刑情节，法官根据坦白情节从轻处罚时，基准事实中就应包罗“犯法人没有坦白”的内涵。总之，基准事实应包罗相对具体的犯法事真相况和犯法人情况。

（三）量刑基准中的基准刑应该是点，而不是幅度

为什么基准刑是一个点？我们以为：首先，基准事实是具体的事实，那么从应然的角度讲，与其对应的基准刑就应该是具体的刑罚量，即点。其次，基准刑是一个点相对于它是一个幅度更具优越性。基准刑是幅度时，比方强奸罪“3-10年”法定刑的基准刑是“5-6年有期徒刑”，幅度为1年，那么对被告人从重或从轻处罚时，只能通过上升或下降幅度来实现，从重处罚只有“6-7年”、“7-8年”、“8-9年”、“9-10年”四种选择，从轻处罚只有“4-5年”、“3-4年”两种选择，量刑的机动性较差，还要进一步解决幅度内的量刑选择问题。相反，基准刑假如是点，法官的量刑选择明显增多，量刑变化可以正确到月、到天。

综上，我们主张把基准事实引入量刑基准的概念中，由基准事实和基准刑共同构成量刑基准的全部内涵。量刑基准是指，在不同罪名的不同法定刑幅度内预先订定的包罗具体犯法事实与具体犯法人情况的基准事实与基准事实对应的基准刑的总称。

三、量刑基正确定论

怎样确定量刑基准，是刑法理论问题，更是刑事审判实践课题。从国外实践看，确定量刑基准是一项艰苦工作。如美国，20世纪60年代以前，美国的刑罚制度受复归思想支配，广泛推行不定期刑制度。20世纪70年代以来，美国掀起了刑罚确定化改革运动，美国联邦及各州纷纷订定《量刑指南》。美国联邦《量刑指南》是由美国国会于1984年授权成立的美国量刑委员会历经三年时间、总结数万例量刑判例的基础上订定并颁布实施的⑧。该《量刑指南》把全部犯法分为43个犯法等级，每个具体犯法都有基本犯法等级。如一级行刺的基本犯法等级为43级，是犯法的最高等级；二级行刺、存心杀人、过失杀人、共谋或挑拨行刺等杀人罪的基本犯法等级依次是33级、25级、10级大概14级⑨。可见，美国确立基本犯法等级的初衷，雷同于大陆法系提出的量刑基准理论。但由于对量刑基准的认识仍存在争议，大陆法系国家至今未把量刑基准引入司法实践。在日本，1931年其刑法修改草案就提出过量刑基准的概念，但量刑基准应怎样理解，立法者与法学家的认识不一致，导致这一议题长期悬而未决⑩。

在缺少可资借鉴的国外经验前提下，我国刑法学者和司法工作者们也提出了一些量刑基正确定方法，但众口纷纭、莫衷一是。

（一）我国理论界关于量刑基正确定方法的主张与反思

怎样确立量刑基准？我国学者的见解主要有：中线论以为，基准刑应该确定在法定刑幅度内二分之一的中线上。上、下限论以为，基准刑应确定在法定刑幅度的最高刑大概最低刑。形势论以为，基准刑要根据治安形势优劣来决定，治安形势较好时，可以靠近大概重合法定刑的下限；治安形势较差时，要靠近甚至重合法定刑的上限(11)。重心论以为，基准刑应当对应该罪“重心”，即最高发案率。可以搜集同一罪名的大量判例，利用数据统计分析方法寻找该罪的最高发案率所在，最高发案率对应的刑罚，即该罪基准刑(12)。主要因素论以为，量刑基准是“不具有法律规定的从重、从轻处罚情节的一般既遂状态下犯法行为的社会危害程度所对应的刑罚量”，因此确定基准刑时主要以行为人的社会危害性为依据，由于不同犯法的主要因素不同，有的罪名的基准刑是固定的，如强奸罪，基准刑可以确定为5-6年；有的罪名的基准刑是浮动的，如偷窃罪，依据财产数额大小来决定基准刑。确定基准刑的方法，主要依据实证观察法进行统计分析(13)。危害行为论与主要因素论在量刑基准的概念上认识比较雷同，但危害行为论主张确定基准刑时要“将主要因素限定为危害行为”，仅“把危害行为换算成一定刑罚量”作为基准刑(14)。

针对上述见解，我们以为：中线论、上下线论对量刑基准的研究完全撇开了对罪质轻重的分析，结论片面，基本不可取。形势论将国家打击犯法的刑事政策——这一决定量刑的次要因素作为确定基准刑的主要依据，也不科学。重心论用“确定某一犯法最高发案率”的方法来寻找量刑基准，看似其公道性，实则不然，由于通过搜集同一罪名的大量判例来寻找该罪的最高发案率，实质上是该罪在司法实践中实际判决率最高的刑罚，我们很难理解为什么要将这一量刑结果作为基准刑。相比而言，主要因素论与危害行为论都是根据某一事实来寻找基准刑，有值得肯定的地方，但这两种见解都没有摆脱“量刑基准就是基准刑”的理论束缚，寄希望于用抽象个罪来寻找基准刑，对基准事实的存在和内容缺乏全面的认识，因此找到的基准刑也不非常正确。

（二）我国一些地方法院量刑基正确立方法的解读与评判

2003年以来，我国一些地方法院尝试量刑规范化改革，订定量刑规则或指导意见，甚至开发了量刑帮助软件。然而，总结这些法院确立量刑基准的方法，可以说半斤八两，值得商讨。

如有的法院在量刑改革初期依据“中线论”来确立量刑基准，规定“一般典型犯法，以法定刑中线为量刑基准。法定刑幅度为单一有期徒刑的，以该幅度的二分之一为量刑基准；法定刑为不同刑种的，则以中心刑种为量刑基准。财产型犯法，以犯法数额折算确定量刑基准，即以数额的中心线，确定相对应的法定刑的中心线为量刑基准”。但经过一段时间的实践，该院对非数额型犯法根据“修正中线论”（即“比中线略低的刑罚”(15)来确定基准刑，数额型犯法则依据“主要因素论”来确定基准刑，规定“非数额型一般典型犯法，以法定刑中段略下为量刑基准。法定刑幅度为单一有期徒刑的，以该幅度的五分之二为量刑基准；法定刑仅为两个刑种的，以两个刑种的联合点为量刑基准；法定刑为多个刑种的，以中心刑种或中心刑种的联合点为量刑基准，但法定最高刑为有期徒刑3年的，量刑基准为有期徒刑1年；法定最高刑为有期徒刑5年的，量刑基准为有期徒刑2年；法定最高刑为10年以上有期徒刑的，基准刑为有期徒刑11年。数额型犯法，以犯法数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准。”(16)但是我们发现，该法院多数罪名确定的基准刑与上述原则规定不符。如存心伤害罪，该法院规定：“存心伤害致人轻伤、伤情靠近轻微伤的，基准刑为有期徒刑6个月，假如社会影响不大、被害人有不对或被告人全部补偿经济损失的，基准刑为拘役或管制；伤情介于轻度和重度之间的，基准刑为有期徒刑1年；伤情靠近重伤的，基准刑为有期徒刑1年6个月。存心伤害他人致人重伤尚未达残疾标准的，基准刑为有期徒刑3年；造成10级残疾的，基准刑为有期徒刑4年。存心伤害他人，以特别残忍手段致人重伤，造成被害人6级残疾的，基准刑为有期徒刑11年。存心伤害他人致人死亡的，基准刑为有期徒刑13年。”因此，存心伤害罪实际上存在轻伤基准刑3个，重伤基准刑2个，重伤致严峻残疾基准刑与致人死亡基准刑各1个(17)。可见，该法院对一些具体罪名的基准刑，是根据先设立一定事实、然后确定基准刑的方法确立的。

我们以为，目前一些法院重视并尝试确立量刑基准，无疑是积极的探索，但存在的突出问题是：

1.确立量刑基定时，没有成熟的理论见解作支持。我们同一些尝试量刑改革的法院同志交流时曾了解到，一些法院最初依据中线论确定基准刑，审判实践效果不佳，多数法官不能接受这一偏高的基准刑，于是才出现之后的“在中心线略下”的基准刑，然而这个比中心线偏下的基准刑应该具体偏下多少，却没有说出具体的标准和来由。经过长期实践，多数法院渐渐开始尝试预设一定的犯法事实（雷同于基准事实），然后根据这一事实来确定基准刑。我们以为，这些法院完全可以自行总结和提炼其操作得当的量刑基正确立方法，不必再机械地套用某些学术见解。

2.“数额型犯法以犯法数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准”的量刑基正确立方法与司法实践摆脱。一些法院提出，“数额型犯法以犯法数额比对相应的法定刑幅度确定量刑基准”，如偷窃罪，“偷窃公私财物价值6万元以上的，偷窃6万元，基准刑为有期徒刑10年”(18)。我们以为，这种依据主要因素论确定的基准刑，完全忽视了主要因素以外的其他犯法因素和犯法人因素对量刑的影响，与目前的司法实践摆脱。试想，被告人偷窃6万元既遂的情况下，假如基准刑是10年，被告人认不认罪、退不退赃、交不交罚金都没有从轻余地，那么，我们该怎样鼓励被告人去认罪、去退赃、去交纳罚金呢？我们以为，既然在量刑规则中规定了酌定量刑情节(19)，至少我们应该在确定基准刑时为酌定量刑情节留下得当的量刑空间。审判实践中，法官假如然正碰到一个被告人在没有任何法定从宽情节、偷窃财物6万元既遂、赃款没有追回的情况下，假如被告人态度顽劣，既不认罪也不退赔或交纳罚金，法官通常也是不会判处其有期徒刑10年的。

（三）量刑基正确定方法的重构

总之，我们以为：确定量刑基准不能直接寻找基准刑的位置，而是应该先确定公道的基准事实，然后确定基准事实对应的基准刑。基准事实与基准刑简直定次序是一个逻辑问题。只要先确定具体的基准事实，该事实对应的基准刑就应该是唯一的；反之，假如先确定具体刑罚作为基准刑，该刑罚对应的事实却不是唯一的。

具体来讲，确立量刑基准的步调是：

第一步，根据个罪法定刑的多少决定量刑基准的数量。根据我国刑法，有些罪名只有一个法定刑，有些罪名则有两个或两个以上法定刑。我们以为，由于基本犯法构成、加重犯法构成和减轻犯法构成的罪状各不雷同，不同的法定刑应有不同的量刑基准。如存心伤害罪，应在3年以下、3年以上10年以下、10年以上这三个法定刑幅度分别确定量刑基准。别的，对于单一犯法构成的罪名，如引诱幼女卖淫罪，法定刑幅度内只需确定一个量刑基准；但对于复杂犯法构成的罪名，如医疗事故罪规定医务人员由于严峻不负责任“造成绩诊人死亡的”大概“严峻损害就诊人身体健康的”，只要符合其中一个选择性构成要件都构成该罪，则要依据选择性要件的数量决定量刑基准的个数。

第二步，通过订定事实的方法确定每个量刑基准的基准事实。所谓订定事实的方法，是指在个罪法定刑幅度内，订定不具有任何量刑情节的一般犯法人实施了刚刚达到该法定刑对应犯法构成要件的犯法行为，该订定犯法人特征与犯法事实的总和为基准事实。如存心伤害罪3年以下法定刑的基准事实，我们可以订定为：犯法人为没有从重从轻情节的一般犯法人，未使用作案工具、临时起意、采用拳打脚踢等一般性伤害手段、伤害一人一次、导致被害人轻伤（轻型）、无伤残。为了使全国各地的量刑基准都得到统一，我们以为，最高法院应该成立雷同于美国量刑委员会的专门机构，负责订定刑法全部罪名的基准事实。

第三步，在统一基准事实的前提上，由各地法院自行确立符合本地实际的基准刑，上级法院则通过量刑平衡机制对各地基准刑进行调控使之规范化。我们以为，由最高法院公布全部罪名的基准事实后，基准刑简直立应当由各中级或基层法院负责。各地法院可以采用实证分析与逻辑推演相联合的办法确立适合于本地区政治、经济、治安等形势需要的基准刑。具体来讲，各地法院可以通过实证调研，尽量搜集以往与基准事实雷同的判例，寻找基准事实在审判实践中量刑的大体位置，并组织当地法官对基准事实进行模拟量刑，寻找法官对基准事实所对应刑罚的基本共鸣，同时可以参考刑法学专家的意见，最终通过审判委员会研究决议，确定每个罪名的基准刑。虽然，各地法院确定基准刑要接受上级法院的宏观调控，要把确立的基准刑备案至上级法院，上级法院如发现下级法院所确立的基准刑严峻偏离公道的限度，可提出改正意见。我们相信，由各地法院通过审判实践确立的基准刑，经过司法实践的不停调整与量刑平衡机制的有效调控，最终会达到最佳的状态。中国领土广大，地区差异比较明显，不能苛求基准刑过于统一，应当答应各地法院根据需要把基准刑演变为多个版本，答应不同时期的社会形势下由各地法院自行对基准刑进行微调，只要确保这些版本的基准刑处于量刑平衡机制的调控之下，那么这些差异就是一种规范化范畴内的公道性差异。

注释:

【作者简介】刘玉安，于晓东，陈树礼，徐嘎，山东省高级人民法院，淄博市中级人民法院。

①何庆仁：《量刑公平的实体研究》，载《刑事法评论》第14卷，第483页。

②胡学相：《量刑基本理论的研究》，武汉大学出版社1998年版，第186页。

③周光权：《刑罚诸问题的新表述》，中国法制出版社1999年版，第348页。

④量刑基准是一个点还是一个比法定刑更狭小的量刑空间，学者们的意见至今仍不统一。

⑤抽象个罪，是指某一个具有自己名称的法定罪的集合，如杀人罪、抢劫罪等。

⑥具体个罪，是指某一个社会生活中实际发生的，需要司法官决定惩处的犯法。

⑦贝卡里亚以为，“假如说，对于无穷无尽、暗淡含糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种正确的、广泛的犯法与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺”。拜见［意］贝卡里亚：《论犯法与刑罚》，中国大百科全书出版社1993年版，第66页。

⑧周光权：《法定刑研究——罪刑平衡的建构与实现》，中国方正出版社2000年版，第161页。

⑨美国量刑委员会编撰：《美国量刑指南》，量刑指南北大翻译组译，曲三强、储槐植、周到校，北京大学出版社1995年版，第44-48页。

⑩前引⑧，第335页。

(11)苏惠渔等：《量刑与电脑》，百家出版社1989年版，第102页。

(12)郑伟：《法定刑的基准点与量刑的精雕细琢——〈美国量刑指南〉给我们的启示》，载《人民司法》2003年第7期。

(13)前引(11)，第106-109页。

(14)前引⑧，第339-346页。

(15)笔者参加2006年7月在江苏省连云港市召开的“最高法院量刑指导意见座谈会”时，姜堰法院代表对其量刑基正确定方法的表明。

(16)《姜堰市人民法院规范量刑指导意见》，载汤开国主编：《量刑平衡方法》，人民法院出版社2005年版，第14页。

(17)倘若根据《姜堰市人民法院规范量刑指导意见》第12条规定的量刑基正确立方法，存心伤害致人轻伤的，由于法定刑为三个刑种，基准刑应该是有期徒刑1年；存心伤害致人重伤的，基准刑应该为该幅度的五分之二，即有期徒刑5.8年；存心伤害致人死亡的，由于法定刑为三个刑种，基准刑应该为无期徒刑。

(18)前引(16)，第42页。

(19)《姜堰市人民法院规范量刑指导意见》第26条规定：“【酌定量刑要素】被告人退赃、补偿的，在10%以内按比例轻处；主动接受财产刑处罚的，在20%以内按比例轻处。”拜见汤开国主编：《量刑平衡方法》，人民法院出版社2005年版，第17页。

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