从英美国家的“应得的处罚”原则看我国的量刑原则

——兼论我国量刑中宽严相济的实现途径

摘要：当前，英美刑罚理论界主张以报应刑为主的综合刑罚目标观，量刑原则也随之发展为“应得的处罚”原则，并在该原则的指导下订定了一系列的量刑指南，以实现刑罚的公平性、一致性。该量刑原则及其精致的量刑指南，不但为我国的量刑理论提供重大借鉴价值，也为实现量刑中的宽严相济，提供了一条较好的实现途径。

关键词：英美量刑 应得的处罚 宽严相济

量刑，是犯法论与刑罚论的落脚点，关系到刑罚目标最终可否实现，关系到和谐社会的构建。怎样规范量刑，减少量刑偏差和量刑失衡问题，既实现量刑的公平性、一致性，又满足刑罚个别化的要求，做到宽严相济，确是一个世界性难题，各都城在探索规范量刑的新模式和新方法。在英美国家，刑法学研究的重点并不在大陆法系所以为的犯法论部分，而是侧重刑罚论，而且非常重视量刑问题的研究。早在20世纪70年代中叶，英美国家就开始了量刑改革运动，在量刑理论上提倡均衡量刑论，在量刑方法上主张实施量刑统一标准，以限定法官的自由裁量权。经过近三十年的发展，英美国家的量刑理论与实践已走在世界的前列。然而，由于英美法系的不成文法特征，各种量刑法案、量刑指南的不停修改完善，为其他国家的学习与借鉴带来一定的困难。本文通过对英美的量刑法案与量刑理论的梳理、归纳，分析英美国家的量刑原则，并与我国量刑原则及相干理论进行比较研究，探寻量刑中宽严相济的实现途径，以期促进我国量刑理论与实践的发展。

一、英美国家的量刑原则

（一）英美国家量刑法案与量刑理论的梳理

英国2004年1月1日见效的《治安法院量刑指南》中强调，量刑必须反映“应得的处罚”原则，任何刑罚必须根据犯法行为的严峻性和犯法人的个人因素而裁量。治安法院在量刑过程中必须全面考虑犯法行为各方面的因素，并对行为的危害等级做出公平的评价。[①]英国《2003刑事审判法》第142条规定，量刑的目标包罗：（a）处罚犯法人；（b）减少犯法（包罗通过威慑方法减少）；（c）改革和复归犯法人；（d）保护公众；（e）对受害人的补偿。[②]英国健康与安全部（HSE）在《执刑指南——对HSE和LA观察者的法律指导》的第一部分：“一般原则：法院怎样量刑”中规定，法院在决定平衡的刑罚时，可以考虑下述原则：（1）在量刑中，法院应当对违反《1974年工作中的健康与安全法》（HSWA1974）及其他相干法律的人做出得当的和平衡的报复或处罚。（2）对其他试图再犯的义务人来说，对违法者实施一定的处罚是一种“个别威慑”。（3）对于其他试图躲避处罚的义务者来说，每个违法的人都受随处罚能够产生“一般威慑”的效果。（4）判决可以剥夺被告人以后再犯的本领（如剥夺某种资格）。（5）判决可以安慰受害人。（6）判决可以作为一项复归社会的刺激因素——受随处罚的责任人将会约束他们自己在健康与安全程序中的行为，以免再次受罚。[③]从上述法律文件中我们可以看出，英国的量刑法坚持报应刑主义，重视刑罚的处罚功能，在量刑过程中应当反映“应得的处罚”原则。同时，法院在量刑过程中兼顾犯法人的个人因素，尽量实现刑罚个别化。

美国刑事司法制度的改革中心始终放在刑罚制度方面。19世纪70年代初，到20世纪60年代末处于从定期刑到不定期刑的改革运动中，强调刑罚的预防、改正功能。然而，不定期刑的一个突出毛病是量刑和行刑上的轻重悬殊会导致不公平（disparity）。[④]到20世纪70年代中期，美国刑事思潮发生了极大的改变，复归理论不再是主流的刑罚理论，取而代之的是报应理论。这种报应理论强调的并不是 “报复”、“复仇”，而是强调“应得的处罚”（just deserts），[⑤]以为对犯法人科处刑罚，使其接受刑罚的痛楚，是为了满足犯法被害人以及社会大众的报应情感。对犯法人实施与其行为相称的处罚，能使犯法人重获心理之平静，同时亦可藉以压制其他人的犯法趋势。[⑥]在刑罚制度上，出现了“确定刑运动”。该制度的意义在于，一方面确定了量刑的基准与范围，运用明确的标准设计出多大的罪应受多重的刑；另一方面，确定了应服刑期的长短。这样，就消减了审判和行刑过程中过大的自由裁量权，促使监禁刑趋向公平公道。这种制度所体现出的量刑原则，即是刑罚简直定，应当以“应得的处罚”为原则，同时兼顾犯法人的个人因素。不过，在20世纪结束之前，“修复的公理理论”（restorative justice theory）亦在美国日渐兴起，故意忽略传统之行刑模式，转而强调由犯法人、被害人以及社会共同参与的社区处遇，藉以修复已被犯法所破环的犯法人、被害人以及社会这三者之间的关系。“修复的公理理论”可以说是对于“应得的处罚理论”的一种节制，[⑦]从而有助于实现刑罚最终“控制犯法”的目标。

（二）英美国家的量刑原则

通过对英美国家量刑法案与量刑理论的梳理和分析，我们可以发现，英美国家当今刑罚首要之目标在于“科以正当的应报刑”（即应得处罚）。但是除报应刑之外，尚罗列规定有：“克制社会大众犯法”（即威慑理论）、“保护公众免受犯法者进一步侵害”（即相称于隔离理论），以及“提供被告复归社会必须的教育或职业训练、医学治疗，或是别的最有效的改正处遇”（即所谓社会复归理论），体现了一种“综合的刑罚目标观”。[⑧]这种刑罚目标观在量刑原则方面的体现，即是包罗多个方面的“应得的处罚”（just deserts）原则。

“应得的处罚”原则是指量刑时必须根据犯法行为的严峻性而实施，同时兼顾犯法人的人身危险性。刑罚的最终目标是“控制犯法”，但是得当的刑罚应当是在“咎由自取”（应得的处罚）的基础上确定的。[⑨]

首先，“应得的处罚”原则坚持刑罚的处罚功能优先。量刑更存眷的是怎样保护社会公众免受犯法行为的侵害，而不是再犯可能性。[⑩]量刑首要满足的是人们的公平感，“应得的处罚”原则是公理的要求。因此，英国的量刑指南根据每个罪的严峻性规定了相应的、, , 详细的法定刑，法官的量刑幅度应当严格限定在法定刑内，以实现处罚功能。美国的量刑原则也是以行为责任为基础。美国量刑指导委员对犯法行为的种类和罪犯特征的种类做出了详细的规定，并在指南中规定出了各种量刑幅度，指出在综合考虑犯法行为和罪犯特征后确定的对各个等级的有罪的人应当判处的得当的刑罚。[11]至于预防再犯大概预防犯法的目标，通过量刑可否达到这种目标，无论是实证研究还是逻辑推理都不能得出正确的答案。预防犯法，需要从更广泛的刑事政策甚至社会政策的角度考虑，量刑的首要任务是做到罪刑平衡，实现刑罚的处罚功能。

其次，“应得的处罚”原则注重实现刑罚的一致性，体现刑罚的公平性。在20世纪80年代之前，由于强调刑罚的教育改革功能，赋予法官较大的自由裁量权，从而导致量刑的差异，使公民对刑罚的公平性产生怀疑。为确保量刑的一致性，1999年英国议会社会设立了量刑咨询委员会（Sentencing Advisory Panel）。2002年设立了量刑指南委员会（Sentencing Guidelines Council），负责订定全部犯法的量刑指南。2004年1月1日《治安法院量刑指南》见效。2004年12月，量刑指南委员会公布了三套量刑指南标准。[12]美国“确定刑”运动为实现“应得的处罚”原则，消除量刑差异的弊病，量刑委员会研究了数千个真实案例中的量刑结果，发展出一套根据不同类别犯法的严峻性划定的犯法基准等级（base offense levels）体系。根据该体系，确定某类犯法的基准等级，应当综合考虑该类犯法以往是怎样被处理的以及一些相干因素（如犯法性质，受犯法行为影响的利益等等），还要比较该类罪与别的类罪的严峻性，从而得出该罪的基准等级。在此基础上，才答应根据与该罪相干的特定情节省轻或加重刑罚。审判员在量刑时必须考虑量刑指南委员会的规定，并在偏离量刑时做出公道说明，以促进量刑的统一性。[13]

再次，“应得的处罚”原则蕴含着威慑理论（deterrence theory）。威慑理论有时被看成预防理论，[14]以为科处犯法者刑罚，使犯法者感受到刑罚的痛楚，不但能够预防犯法者再犯，还能够实现告诫社会大众的目标。HSE在《执刑指南——对HSE和LA观察者的法律指导》“一般原则：法院怎样量刑”中的第（2）（3）项，强调刑罚作为犯法人“应得的处罚”，还应当注重刑罚的“个别威慑”与 “一般威慑”功能。英国《2003刑事审判法》也规定了通过威慑方法减少犯法的量刑目标。[15]只管有学者论证，威慑理论存在两大缺陷：重刑化趋势和道德困境。[16]但是，无论是从逻辑证明、实验辅证还是自然分析变化证明，均证明威慑理论虽然有一定的范围性，但是它的预防功能还是不容置疑的。[17]

最后，“应得的处罚”原则还包罗着社会复归理论（rehabilitation theory）。HSE《执刑指南——对HSE和LA观察者的法律指导》“一般原则：法院怎样量刑”中强调，“判决可以作为一项复归社会的刺激因素，使受随处罚的责任人约束他们今后的行为，以免再次受罚。”刑罚作为一种刺激因素，合适的、平衡的量刑可以改正、约束犯法人的不当行为。处罚的目标是为了使其再社会化而且重返社会，希望犯法人被改正之后将不想也不需要再度犯法。[18]

二、我国量刑原则的相干理论梳理

量刑原则是指导法官怎样裁量刑罚决定刑期的基本原则。随着民主法治的进步，量刑过程必须全面考虑犯法行为各方面的因素，并综合犯法人的个人因素而裁量刑罚已成为各国刑罚学界的共鸣。但我国理论界关于量刑原则的见解并不统一。有学者以为，刑法第61条“对于犯法分子决定刑罚的时候，应当根据犯法的事实、犯法的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”是对量刑一般原则的规定，是总结我国司法机关多年量刑的经验得出的一条量刑原则，是“以事实为根据，以法律为准绳”这一审判指导原则在量刑方面的具体体现。[19]对该见解有学者提出了一些质疑。陈兴良教授以为，“以事实为根据，以法律为准绳”是法的适用的基本原则，把该原则作为量刑中的一般原则，确实没有揭示量刑的特别性。别的，由于该原则不能包罗刑罚个别化原则，不免会造成这样一种局面：不考虑犯法人的个人情况而机械地量刑，使刑罚的个别预防目标难以得到实现。量刑原则实际上是要回到量刑以什么为根据的问题，就此而言，我国刑法学以报应与预防性统一作为量刑的一般原则。根据这一量刑原则，量刑要以已然之罪的社会危害性（主观恶性与客观危害的统一）为基础，同时考虑未然之罪的可能性（再犯可能性与初犯可能性的统一）。在这两种因素中，前者是主要的，后者是次要的，但两者又是不可分离、不可偏废的，应当在量刑中得到兼顾。[20]邱兴隆教授主张报应与功利相统一的规则。报应与功利的关系应当是：第一，报应与功利兼顾；第二，报应限定功利；第三，报应让步功利；第四，报应与功利折中调和。[21]

公平公道的量刑必须因事而异、因人而异，作为量刑的一般原则必须涵盖两个方面：犯法行为的严峻性和犯法人的个人因素。因此，主张量刑应依照报应与功利相统一的见解是有一定的原理，基本上反映了量刑的本质，更能有效地解决量刑活动中的目标冲突，全面地指导量刑实践活动。

三、英美国家与我国的量刑原则之比较

通过对英美国家量刑法案与量刑理论的梳理、归纳，并与我国量刑原则的相干理论比较，我们可以得出两者之间的以下特点：

第一，量刑原则所包罗的内容相似。“应得的处罚”原则是以犯法行为的严峻性合犯法人的人身危险性为根据，量刑过程中兼顾这两种因素，从而实现量刑的公平，达到预防犯法的目标。“报应与功利(预防)相统一”原则也是同时兼顾报应和功利两种刑罚目标，在量刑过程中兼顾以然之罪的客观危害性和未然之罪的可能性，努力实现刑罚公平，并兼顾预防犯法的最终效果。

第二，英美国家在量刑原则中看待报应与功利的态度与我国不同。“应得的处罚”原则坚持刑罚的处罚功能优先，以为量刑更应该存眷的是怎样保护社会公众免受犯法行为的侵害，而不是再犯可能性。量刑首要满足的是人们的公平感，实现公理的要求。也正是在该原则的指导下，英美各国均订定了量刑指南，对各种犯法的危害程度做出客观、精致的评价，并细致地规定了各罪在不怜悯况下的相差仅仅半个月的法定刑，努力实现刑罚的公平性、一致性。“报应与功利(预防)相统一”原则只管也主张报应是主要的，功利是次要的，量刑应当以已然之罪的社会危害性为基础，然而，该原则还是努力寻求哲学上的协调统一。事实上，这两种因素表面上好像可以兼容并蓄，但实际上这诸多种刑罚目标之间，有时会产生“刑罚目标之抵牾”。[22]强调这两种相对立的刑罚目标的协调统一，反映在刑事法规层面即是规定的幅度较大的刑期，赋予了法官较大的自由裁量权。如此一来，法官在量刑时既要做到与犯法行为的社会危害性相适应，又要衡量行为人方面的因素，造成法官有权对相似情形裁定相差数年的刑期，从而使社会对法官对法律产生一种不公平不公平的错觉。我们以为，刑罚蕴含着多重目标，但是刑罚的本质是对已然之罪的报应。量刑是实现刑罚报应目标的活动，必须使犯法人得到应有的处罚，做到咎由自取，以实现社会的公平公理。犯法人人身危险性方面的因素，是调节法定刑的微调，是量刑时的考虑因素。我国理论界为量刑原则加载诸多不能协调之目标，实际上是出于对量刑本质的不同认识。量刑就是要实现刑罚的处罚功能，努力做到恶行相称。至于改革罪犯，从而达到预防犯法的功利目标，实际上应当是行刑过程中寻求的目标。将量刑与行刑理念区分开，更有利于实现刑罚的公平性、一致性。

四、我国量刑中宽严相济的实现途径

既然量刑是实现刑罚报应目标的活动，必须使犯法人得到应有的处罚，做到咎由自取，以实现社会的公平公理。犯法人人身危险性方面的因素，是调节法定刑的微调，是量刑时的考虑因素。那么，在量刑中实现宽严相济，需要坚持以下三个原则：

第一，量刑以犯法行为的社会危害性为基准。在该基准上，根据实践经验不停完善各种可能出现的客观情况，并根据量刑经验做出量刑的尺度，并随着社会的发展适时地予以调整。

第二，明确化。量刑微调因素：犯法人人身危险性方面的因素和其他影响量刑的因素，应当明确化，使法官在量刑过程中有具体的微调依据和量刑标准。

第三，法定化。无论是量刑的基准因素，还是量刑的微调因素，都应当法定化，而不应当只是停留在司法内部操作层面，由于这关系到公民的基本权利。虽然，这些标准需要不停的调整、完善，可以借鉴国外的专门委员会的模式。

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[①] [英]The Magistrates’ association .Magistrates’ Court Sentencing Guidelines [EB/OL]. http://www.sentencing-guidelines.gov.uk/guidelines/other/magistrates.html.

[②] [英]Criminal Justice Act 2003[EB/OL].http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2003/30044--o.htm#143.

[③] [英]Enforcement Guide-Legal guidance for HSE and LA Inspectors[EB/OL].http://www.hse.gov.uk/enforce/enforcementguide/court/sentencing/principles.htm.

[④] [美]马克·博格 艾兰·Y·苏尼.美国的联邦量刑指南制度[EB/OL]. 张明 戴昕译http://www.chinacourt.org/public/detail.php?id=185321.

[⑤] 这种刑法思想迅速体现在立法上，《1984年综合犯法控制法》第3553条(a)(2)中规定，法院量刑时应考虑下列之需要：(A)反映罪犯之严峻性，促使尊重法律，以及针对犯法行为科处正当的处罚(just punishment)。(B)针对犯法行为提供充分的威慑（adequate deterrence）。(C)保护公众免受犯法进一步侵害。(D)提供被告必须的教育或职业训练，或是别的最有效的改正处遇。转引：吴景芳.刑罚与量刑[J].法律适用,2004(2):11.

[⑥] [美]Andrew von Hirsch. Doing justice [M].Boston: Northeastern University Press, 1976.35.

[⑦]吴景芳.刑罚与量刑[J].法律适用,2004(2):10-16.

[⑧]吴景芳.刑罚与量刑[J].法律适用,2004(2):10-16.

[⑨] 只管“控制犯法”和“应得的处罚”的见解都希望被置于优越其他见解的地位，然而从实践方面看，这种选择并不是必要的，由于在大多数量刑中，运用任何一种见解都会产生雷同大概相似的结果。北大翻译组译.美国量刑指南[Z]. 北京: 北京大学出版社,1995.

[⑩] [美]C.M.V. Clarkson. Beyond Just Deserts [J].The Howard Journal of Criminal Justice 36 (3): 284–292.

[11] 北大翻译组.美国量刑指南[Z].北京:北京大学出版社,1995. 1-2.

[12] 第一是《总的原则：犯法严峻性程度》，主要确立了犯法的严峻性程度依赖于性为人的主观罪过和客观危害或客观危险来评价的原则；第二是《2003年刑事审判新刑罚的适用原则》，对《英国2003年刑事审判法》中设立的新刑罚类型的适用规则做出了规定；第三是《认罪的量刑减让》，对有关被告人认罪的量刑折扣规定了一些原则。杨志斌.英美法系国家量刑指南制度的比较研究[J].河北法学,2006(8).

[13] [英]Kevin McCormack .Sentencing: When are sentences consistent? [EB/OL]. http://www.barristermagazine.com/articles/issue24/sentencing.htm.

[14] 威慑理论与预防理论均是强调刑罚之痛楚恶害作用，均是通过实施刑罚而威慑犯法人本人大概社会大众从而达到预防之目标，实属同一含义；一般预防与特别预防也都是强调刑罚之痛楚恶害作用，不同之处在于，一般预防主义强调威吓之对象为社会大众，而特别预防主义强调威吓之对象为犯法人本人。两者除威吓对象有所不同之外，对于刑罚本质内容的见解雷同，故有时被合称为预防主义，以示其共同之处。预防主义或威慑主义在近日已退居为非主流之主张。吴景芳.刑罚与量刑[J].法律适用，2004(2):10.

[15] 《2003英国刑事审判法》第142条第1款第2项之规定。Criminal Justice Act 2003[EB/OL]. http://www.opsi.gov.uk/acts/acts2003/30044--o.htm#143,2003.

[16] 这两大困境是：（1）要使刑罚的威慑效果增加，必须提高处理处罚的标准；（2）通过处罚犯法人而威慑潜在犯法人，把处罚某一个人犯法作为制止他人犯法的手段。中国政法大学刑事法律研究中心 英国大使馆文化教育处.中英量刑问题比较研究[M].北京：中国政法大学出版社,2001.

[17] 邱兴隆.关于处罚的哲学——刑罚根据论[M].北京:法律出版社,2000. 94-114.

[18] 吴景芳.刑罚与量刑[J].法律适用，2004,(2):10.

[19] 高铭暄.中华人民共和国刑法的孕育和诞生[M].北京:法律出版社,1981.87.

[20] 陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,2004.646-647.

[21] 邱兴隆.关于处罚的哲学——刑罚根据论[M].北京:法律出版社,2000. 94-114.

[22] 吴景芳.刑罚与量刑[J].法律适用,2004(2):10-16.

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