2012年9月18日，最高人民法院发布了指导案例11号《杨延虎等贪污案》。为了深入理解和正确参照适用该指导性案例，现对其推选经过、裁判要点等有关情况予以表明和说明。

一、推选经过及其意义

2011年下半年，浙江省高级人民法院向最高人民法院案例指导工作办公室推荐了该备选指导性案例。最高人民法院案例指导工作办公室经研究讨论后送刑二庭审查和征求意见，8月25日刑二庭经审查以为，该案例适用法律正确，法律和社会效果良好，具有典型性，同意裁判要点的表述，同意作为指导性案例。2012年2月28日，研究室室务会讨论以为，该案例明确了土地使用权可以成为贪污罪的对象，对于依法惩治利用职权非法占有土地，深入推进反腐败斗争具有指导意义，同意作为指导性案例报请院领导提交审判委员会讨论，并对裁判要点的表述提出完善意见。9月4日，最高人民法院审判委员会经讨论以为，该案例符合指导性案例有关规定要求，对于正确理解利用职务上的便利和贪污对象具有指导意义，同意将该案例确定为指导性案例。9月18日，最高人民法院以法［2012］227号文件将该案例作为第三批指导性案例予以发布。

该指导案例的发布，解决了司法实践中处理此类案件碰到的疑难问题，对于依法有效惩治新形势下出现的新类型贪污犯法，加大惩治腐败力度，推进反腐败斗争深入开展，具有重要实际意义。一是该案例针对新形势下贪污案件出现的新情况、新问题、新特点，不拘泥于筹划经济期间的传统见解，考虑到市场经济新形势下“公共财物”和“利用职务上便利”的新特点，捉住了贪污罪利用职务便利非法占有公共财物的本质，对利用更具有隐蔽性、复杂性的手段贪污提出具体处理意见，解决了司法实践中常常碰到、存在认识分歧的疑难问题，有利于依法从重办处腐败犯法。二是该案例对职务行为和贪污对象的具体化及其罪与非罪界限的区分，划清了国家工作人员在经济活动中的应有边界，有利于教育和警示国家工作人员遵纪守法、廉洁自律，提高拒腐防变的警惕性和自觉性。三是该案例具有宣传法治和教育群众的作用，有利于广大群众依法监督国家工作人员的职务行为，提高人民群众参与惩治腐败犯法的积极性，从而推动反腐败斗争深入开展。

二、裁判要点的理解与说明

指导案例11号旨在为处理新类型贪污案件提供指导，其裁判要点确认，贪污罪中的利用职务上的便利，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包罗利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包罗利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利；作为贪污罪对象的“公共财物”，既包罗动产，也包罗不动产，并包罗国有和集体全部土地使用权；土地使用权具有用金钱计算数额的财产性利益，本质上属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，利用职务便利非法占有土地使用权的，能够构成贪污罪。该裁判要点根据刑法、司法表明和规范性文件的有关规定，明确了利用职务上便利和公共财物的含义，解决了土地使用权可否成为贪污对象的争议问题，对于依法惩治腐败具有重要实际意义。

（一）关于“利用职务上的便利”问题

贪污罪作为一种贪利性渎职犯法，利用职务便利是其明显特征，是认定贪污罪的前提条件，也是区别与其他侵占财产犯法的主要标志。对于何谓职务上的便利，刑法没有明确规定，刑法理论上对此理解存在不同见解，具有代表性的主要有以下几种。第一种见解以为，利用职务上的便利是指利用自己临时合法管理财产的便利。第二种见解以为，利用职务上的便利，不但是指直接利用自己主管大概分管某项工作的职权，而且包罗凭借自己职务的间接影响，通过人情、人事关系等实施贪污的情形。{1}第三种见解以为，利用职务上的便利是指利用自己职权范围内的权力和地位形成的主管、经手、管理公共财物的便利条件，不是指利用他人职务上的便利（共同犯法除外），也不但纯是利用工作上的便利。{2}第四种见解以为，利用职务上的便利，主要是利用职权范围所具有的管理、经营公共财物的便利条件，是直接利用职务上的便利，不包罗间接利用职务上的便利。{3}第五种见解以为，利用职务上的便利，是指国家工作人员利用其职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的有利条件，而不是利用与其职务无关的仅因工作关系对作案环境比较熟悉，凭其身份便于进出本单位、易于靠近作案目标的方便条件。{4}第六种见解以为，利用职务上的便利，是指利用自己主管、管理、经手公共财物的职权以及与职务有关的便利条件。“与职务有关”是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人职权大概地位形成的便利条件，也叫间接利用职务之便。{5}

我们以为，第一种见解对利用职务便利的理解过于狭隘，将不直接管理财物的主管行为排除在贪污行为之外了。第二种见解对利用职务便利的理解扩展到包罗人情、人事关系，过于宽泛。第三种见解没有严格区分职务便利与工作便利，也排除了既利用自己职务便利，又同时利用他人职务便利的情形。第四种见解排除了间接利用职务便利，罗列的“经营”似有多余，因其可以被“管理”和“经手”所包罗。第五种和第六种见解比较妥当，与该指导性案例裁判要点基本一致。这不但是目前刑法理论界多数学者的主张，符合立法原意，而且有相干司法表明作为依据，符合惩治贪污犯法的实际需要。如最高人民法院、最高人民检察院1985年7月18日《关于当前办理经济犯法案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》就曾指出：利用职务上的便利，是指利用职务上的主管、管理、经手公共财物的便利条件。比方，出纳员利用职务上保管现金的便利，偷窃由其保管的公款，是贪污罪；假如出纳员仅是利用对本单位的情况熟悉的条件，偷窃由其他国家工作人员保管的公共财物，则是偷窃罪。最高人民检察院1999年9月16日印发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》在贪污罪中指出，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯法案件工作座谈会纪要》在受贿罪中指出，“利用职务上的便利”，既包罗利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包罗利用职务上有隶属、制约关系的其他国家机关工作人员的职权。由此可见，利用职务上的便利，是指行为人利用主管、管理、经手公共财物的职权及与职务有关的方便条件，既包罗利用本人直接管理、经手公共财物的职务便利，也包罗利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，由于在后一种情况下行为人虽然未直接管理公共财物，但是具有主管公共财物的职务便利。

本案例中，义乌国际商贸城指挥部系浙江省义乌市委、市政府为确保国际商贸城建设工程顺利进行而设立的机构。指挥部下设确权报批科，工作人员从国土资源局抽调，分管该科室的副总指挥吴某某是国土资源局的副局长。在实际工作中，该科室等同于国土资源局设在指挥部的派出机构，负责土地确权、建房建设用地的审核及报批工作。确权报批科作为指挥部下设机构，同时也受指挥部领导。被告人杨延虎作为指挥部总指挥虽然对该科具有领导职权。同时，杨延虎还担任义乌市委常委、义乌市人大常委会副主任的领导职务，与义乌市国土资源局具有领导与被领导的隶属关系。本案例中杨延虎正是利用“主管”的职务便利，给确权报批科的科长及分管副总指挥打招呼，利用了与其职务上有隶属关系的其他国家机关工作人员的职权，才使得虚假的土地确权得以实现。

（二）关于土地使用权是否属于公共财物问题

根据我国刑法第三百八十二条第一款规定，贪污罪的犯法对象主要是公共财物。根据刑法第一百八十三条第二款和第二百七十一条第二款的特别规定，非国有保险公司的保险金和非国有公司、企业以及其他单位的财物，也可以成为贪污罪的对象。关于土地使用权是否属于公共财物，可否成为贪污罪的对象，刑法没有具体规定，刑法理论界对此鲜有论述，司法实践中有的以为因土地属于不动产，全部权的转移必须经法定的登记程序才华实现，土地不能成为贪污的对象。该指导性案例对此持肯定意见，以为土地使用权可以成为贪污罪的对象，其主要来由如下：

首先，土地属于公共财物。根据刑法第九十一条有关公共财产的表明，公共财产包罗国有财产、劳动群众集体全部的财产以及用于扶贫和其他公益事业的社会捐助大概专项基金的财产。根据《中华人民共和国土地管理法》第二条和第九条的规定，我国土地实行社会主义公有制，即全民全部制和劳动群众集体全部制，并可以依法确定给单位大概个人使用。因此，土地虽然属于“公共财物”。

其次，土地使用权属于“财物”的范围。关于“财物”的范围，最高人民法院、最高人民检察院2008年11月20日印发的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条指出，商业贿赂中的财物，既包罗金钱和实物，也包罗可以用金钱计算数额的财产性利益。虽然土地全部权实行公有制，但是土地全部权与使用权可以分离，个人大概单位可以拥有土地使用权，对土地能够进行占有、使用、开发、经营，并可以带来相应经济收益。因此土地使用权具有财产性利益，属于“财物”的范围。

再次，土地使用权可以成为贪污罪的对象已为有关规范性文件所肯定。最高人民法院、最高人民检察院2010年1月1日印发的《关于办理国家出资企业中职务犯法案件具体应用法律若干问题的意见》（法发［2010］49号）第1条第1款规定，国家工作人员大概受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中存心通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方法隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业全部，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。根据国家国有资产管理局1993年12月订定的《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》有关规定，有权代表国家投资的部门和机构以货币、实物和全部权属于国家的土地使用权、知识产权等形成的资产，界定为国有资产。由此可以得出在国家出资企业改制过程中存心低估土地使用权，转为本人持有股份的改制后公司、企业全部的，可以构成贪污罪。

最后，土地使用权能够被非法占有。虽然土地等不动产全部权的转移需要登记，但是全部权的转移与贪污罪构成要件中的“非法占有”是不同概念，非法占有可能并不具备形式上的全部权。土地使用权虽与房产等实物财产有所不同，但土地使用权是国有大概集体全部土地财产权的重要部分，具有占有、使用、收益的权能，具有财产性利益，能够被国家工作人员利用职务便利非法占有。

本案例中，根据义乌市稠城街道办事处文件规定，非本村集体经济组织成员只有在村内有祖传合法旧房的才可得到拆迁安顿。被告人王月芳（杨延虎之妻妹）虽然形式上购买了赵某某的房屋，但是该房屋不是王月芳祖传的房屋，王月芳并不属于拆迁安顿对象，不具备得到土地确权的资格，也不能得到拆迁安顿。被告人杨延虎等人对此心知肚明，遂虚构“该房子是由王月芳在1983年建造并一直使用”等事实，让所在的共和村及相干村干部出具虚假证明。在土地确权和报批过程中，杨延虎为了王月芳得到土地确权，利用其职务便利，给指挥部下属科室、义乌市相干职能部门打招呼。在办理相干手续过程中，违反有关规定，对王月芳的拆迁安顿资格也没有经过张榜公布等程序。有关部门也是基于杨延虎的职权而违规操作，让王月芳最终得到国有土地使用权。王月芳被安顿的地块位于义乌市稠城街道长春村，该地块已于2002年8月经浙江省人民政府批准征为国有并转为建设用地。义乌市政府文件抄告单亦明确长春村的拆迁安顿土地使用权登记核发国有土地使用权证。因此，杨延虎利用职务便利非法占有土地使用权，能够构成贪污罪。

（三）其他相干问题

关于贪污罪既遂与未遂区分标准问题，刑法理论上存在以下三种不同见解：一是失控说。该说主张贪污罪既遂的标准应当以公共财物的全部人失去对公共财物的控制为标准，即以是否实际失去财物支配权作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。二是控制说。该说主张贪污罪既遂的标准应当以行为人取得对公共财物的实际控制与支配为标准。三是占有说。该说主张贪污罪既遂的标准是行为人实际非法占有了公共财物，即实际取得财物。{6}

我们以为，失控说扩大了贪污罪既遂形态范围，从而变相加重了行为人的刑事责任；占有说忽视了贪污犯法形式的复杂性，缩小了贪污罪既遂形态范围，可能放纵贪污犯法；控制说既考虑全部人对财物的失控，又考虑行为人对财产的控制，捉住了财物被非法占有的实质，不但成为刑法理论界通说，而且符合立法原意，也有司法表明和有关规范性文件作为依据。如最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯法案件工作座谈会纪要》中指出：“贪污罪是一种以非法占有为目标的财产性职务犯法，与偷窃、诈骗、劫掠等侵占财产罪一样，应当以行为人是否实际控制财物作为区分贪污罪既遂与未遂的标准。对于行为人利用职务上的便利，实施了虚假平帐等贪污行为，但公共财物尚未实际转移，大概尚未被行为人控制就被查获的，应当认定为贪污未遂。行为人控制了公共财物后，是否将财物据为己有，不影响贪污既遂的认定。”最高人民法院、最高人民检察院2010年1月1日印发的《关于办理国家出资企业中职务犯法案件具体应用法律若干问题的意见》第1条第2款规定，所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，大概国家出资企业改制已经完成的，以犯法既遂处理。全面正确理解这里的“实际控制”，应当注意以下几点：一是行为人对财物的“实际控制”，意味着财物既脱离了全部人的实际控制，又排除了第三人的实际控制。二是“实际控制”并非仅指财物完全转移到行为人手上。如票据、信用卡等财物，行为人虽未实际取得现金，但已使财物全部权人丧失了对该财物的实际控制，而行为人已经实际地具有随时支配财物的可能性时就形成实际控制。三是实际控制财物，并非仅指行为人将财物非法据为己有，还包罗转给其亲戚、朋友大概其他单位及个人非法占有。对此，前述《关于办理国家出资企业中职务犯法案件具体应用法律若干问题的意见》第4条第3款就明确指出，国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制大概国有资产处理过程中徇私舞弊，将国有资产低价折股大概低价出售给特定关系人持有股份大概本人实际控制的公司、企业，致使国家利益遭受重大损失的，以贪污罪定罪处罚。

本案例中，被告人杨延虎等人及其辩护人提出杨延虎案发时并未取得土地使用权证，并未实际控制安顿土地，属于贪污未遂。根据审理查明事实，案发时安顿所得土地虽尚未核发土地使用权证，但该地块上建造的商铺房已竣工并交付使用，且杨延虎之妻已将建成的商铺出租并收取租金。因此，杨延虎等人已对土地实际控制，并从中收益，应认定为贪污既遂，杨延虎等人及其辩护人提出贪污未遂的异议不能成立。

【注释】

{1}赵秉志主编：《贪污贿赂及相干犯法认定处理》，中国方正出版社1999年版，第49页以下。

{2}陈正云、钱航：《国家工作人员职务经济犯法的定罪与量刑》，人民法院出版社2000年版，第180页。

{3}孟庆华、高秀东：《贪污罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2001年版，第123页。

{4}高铭暄主编：《刑法学》（新编本），北京大学出版社1998年版，第555页。

{5}徐武生：《经济犯法与经济纠纷》，法律出版社1998年版，第213页。

{6}孟庆华、高秀东：《贪污罪的定罪与量刑》，人民法院出版社2001年版，第248－249页。

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