论文摘要 从2008年以来，各类因民间借贷异化为非法融资的案件层出不穷，如震惊全国的吴英案。在有关民间借贷的学术著作中，学者对个人借贷的监管的研究趋于成熟，但在企业与个人借贷，民间资本金融市场准入规制问题上研究甚少，对其的法律监管更是缺乏。由此，本文将以吴英案争论焦点为切入点，明确民间借贷与非法融资界限，分析民间借贷异化为非法融资的原因，提出建立非刑法民间借贷规制模式的基本路径和具体措施。

　　论文关键词 民间借贷 非法集资 高利贷 法律规制

　　一、吴英案回顾

　　（一）吴英非法集资案始末
　　2005年5月至2007年2月，吴英用个人或企业名义，采用高额利息为诱饵，以注册公司、投资、借款等为名，从林卫平、杨卫陵等11人处非法集资77339.5亿元，所得款项用于偿还本金、支付高息、及个人挥霍等，实际集资诈骗人民币达3.89亿余元。2009年12月18日，金华市中院一审以集资诈骗罪，判处被告人吴英死刑，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。吴英不服，提请上诉。2012年1月18日，浙江省高院维持原判，报请最高人民法院复核。2012年4月20日，最高人民法院未核准吴英死刑，该案发回浙江高院重审。2012年5月21日，浙江省高院作出终审判决，以集资诈骗罪判处吴英死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收其个人全部财产。
　　（二）吴英案争议的焦点
　　引发民众热议的是民众并不清楚民间借贷与非法集资的界限，而现有规则的模糊性、不合理性更加增加此类案件的争议性。如判断非法集资一个重要标准是集资对象属于不特定人群。而吴英的集资对象林等11人，他们之中有些是吴英的亲戚朋友，有些成为企业的高管。这些人员是否属于“社会公众”，在法律上未明确。再如法院认定吴英的行为属于集资诈骗，基于的事实是吴英明知自己不可能承担如此高的债务，却仍然向债权人大量借款，且借得的款项并不是用于投资，而是用来偿还之前借款的利息。但是，吴英与杨等11人签订的合同为附条件的合同。吴英虽然将集资款的一部分用于偿还之前借款的利息，但大部分还是用于酒店经营以及房地产投资。集资款的使用是企业的自由，吴英没有履行合同约定，构成违约，承担的是民事违约责任，而不应当是刑事责任。此外，酒店经营、房地产投资都是回报周期很长的投资，短期内无法收回成本。而杨等将吴英软禁的行为导致吴英的资产被查封，直接导致资金链断裂。根据吴英资产被查封时的价值评估，足以偿还借款并支付利息。可法院对于杨等人的非法拘禁并没有追究，却以吴英无法偿还集资款认定吴英的行为为集资诈骗，显然是不符合市场规律。如果都要求企业完全依照合同，并且单凭以集资款无法归还为由认定非法集资，那么一方面，企业的积极性会经受严重的打击，企业已经被束缚在合同中。可是，商机往往都是转瞬即逝的，企业遇到一个比原计划更好的商机，却因为必须严格按照合同，错失良机；另一方面，企业将承担随时还款的沉重义务。而国家对此又过多采取刑法制裁以及“一刀切”打击。这种“一刀切”的定义过于简单化、机械化，而根据这种机械化的概念定义犯罪并且使用刑法制裁未免过于草率。长此以往，企业将减少甚至完全放弃贷款，这样无论是对企业对民间借贷还是对我国财政收入以及经济的发展都是不利的。
　　吴英案中所暴露出来的现有法律制度在民间借贷尤其是企业与个人之间借贷方面存在的不足引起了学者的担忧，经济学家张维迎在亚布力论坛上更是喊出了“保护吴英就是我们自己”的呼声。

　　二、民间借贷异化为非法融资的法理分析

　　（一）金融服务受限
　　一个企业想要合法获得资金有三个办法：第一，上市；第二，银行借款；第三，私募。对于中小企业来说，上市的可能性微乎其微。银行信贷门槛高，中小企业往往达不到银行制定的信用评定等级，从而无法从银行贷款。因此，中小企业转而寻求私募。而相对宽松、手续简单，资金充足的民间借贷就成为中小企业融资的首要选择。
　　（二）民间资本游离
　　金融危机之后，数以千亿的民间资金游离。据不完全统计，温州市流动的民间资本已经达到6000亿，而且每年以14%的速度快速增长。民间资本已经成为温州改善投资机构，推动经济发展。调整产业结构，繁荣城乡市场，改善民生的一支不可或缺的难以取代的重要力量。如此大的民间资金，一旦披着“合法”外衣从事非法融资，并且获得利益之后，其他投资者便会在市场上盲目跟风，同时，对高回报的追逐心理加剧了歪风邪气的蔓延。
　　（三）监管力度不到位
　　由于我国对于民间借贷的各项制度还不完善，我国没有一个确定的部门对民间借贷进行专门的监管。民间借贷是市场化发展的产物，随着市场的发展，民间借贷已经发展为一种普通的民事行为。如果缺少了必要的监管，让民间借贷独自生活在阴暗中，难免会导致民间借贷异化为非法融资。并且放任的时间越长，异化的几率越大，后果越严重。

　　三、非刑法手段规范民间借贷模式的建议

　　鉴于我国民间借贷在发展过程中出现的问题，对民间借贷尤其是中小企业与个人间借贷进行规范就显得尤为重要。笔者认为构建我国以非刑法手段规范民间借贷模式，需要政府、金融市场共同努力。政府为主，金融市场次之。
　　（一）政府
　　1.成立专门的中小企业服务机构
　　中小企业作为民间借贷最重要的主体。中小企业的发展状况直接关系到中国经济后备力量是否强劲。美国设立专门为中小企业服务的管理机构提高了中小企业借贷的效率。我国是发展中国家，中小企业呈现区域集聚，竞争压力大，需要由政府出面对中小企业的发展进行全程导航。因此，各地政府可以结合自身地区的发展特点，在政府机构中设立中小企业管理部门，明确中小企业管理机构及职权，充分履行其职能，向小企业提供资金和贷款援助，帮助小企业联系融资事宜以及提供管理培训和咨询。
　　2.鼓励个人间小额借贷的发展
　　国家在放宽金融限制，为中小企业服务的同时，应当鼓励个人间借贷（P2P）发展。与美国个人间借贷相比，一方面，个人拥有更多的民间闲置资金但资金分散，另一方面，中小企业需要大量的资金发展。随着互联网的发展，电子商务逐渐成为诸多商务人士的首选。这些都为个人间借贷平台在我国的发展奠定了良好的群众基础。但是，美国的个人间借贷平台中的诸多制度如真实信息披露制度、利率制度等都是有政府管理机构进行监管。而在我国，相关方面还刚刚起步。所以，个人间借贷在我国拥有良好的基础，也会逐步成为中小企业进行融资的一条重要渠道，但现阶段由于我国相关监管制度的不完善，个人间借贷尚不具有实践操作性。
　　3.加快《民间借贷法》制定
　　我国至今没有一部独立完整的《民间借贷法》。有关民间借贷的规定散布在很多的法律法规以及司法解释中。如此分散且不完备的规范不利于国家对民间借贷的管理。因此，制定一部《民间借贷法》成为亟待解决的一个问题。在2012年“两会”期间，甚至有浙江的学者向大会提交了自己草拟的《民间借贷法》。《民间借贷法》的出台将成为规范模式中的基石，让一切民间借贷活动有法可依。
　　4.建立民间借贷的监管制度
　　第一，加强对民间资金的引导，引导人民合法投资，合法获利。因为民间借贷是市场化的产物，极易误入歧途。政府必须加强对民间借贷的引导，大力推动民间项目立项，既保证资金运转安全，又盘活了民间闲置资本，减轻了政府的财政压力。
　　第二，对规模化民间借贷要定期监管。东部沿海地区民间借贷频繁，已经呈现规模化趋势，同时，如“拍拍贷”等“P2P”模式的信用网上借贷平台的出现，在服务民间借贷的同时，也比零散型借贷有着更高的风险。如何对规模化民间借贷进行监管，可以借鉴证券管理制度，具体从以下几个方面进行：其一，严格执行交易登记制度；其二，加强信息披露制度，完善资金运转以及信用监管制度；其三，加强风险预警。
　　第三，加强对第三方抵押担保机构的监管。作为民间借贷的一个重要部分，第三方担保承担着降低借贷风险的职能。可由于民间借贷很少寻求第三方担保。担保机构中一部分倒闭，一部分异化为地下钱庄和高利贷组织。对第三方抵押担保机构的监管，可以将担保机构纳入中小企业管理机构或者个人间借贷的一部分，从而形成一套完整的民间借贷体系，统一监管。
　　（二）完善民间借贷的市场准入制度
　　金融市场的垄断就是严苛的市场准入制度，让很多民间借贷无法进入金融融资市场，更别提与正规金融机构形成竞争。因此，完善金融市场，让民间借贷进入金融市场是有必要的。对于民间借贷的准入可以从以下几个方面完善：
　　第一，资金准入。以往的金融行业的资本来源为公众的存款、发放的债券、像央行借款等形式。而对于民间资本的进入一直采取观望保守的态度。现如今，国家有了一定的政策。无论是2012年的《政府工作报告》中“鼓励民间资本进入铁路、市政、金融、能源、电信、教育等领域”还是“新36条”，这些都体现国家在逐步放宽民间资本进入金融市场限制。
　　第二，业务准入。民间借贷服务的范围为中小企业以及公民，国家可适度放宽限制，让民间借贷进入金融领域，与正规金融机构产生竞争，既减轻金融机构资金压力，又可促使整个金融机构提高服务和效率，促进金融市场的发展。
　　第三，人员准入。民间借贷毕竟是由民间因市场化自发形成的，民间借贷人员往往素质偏低，对借贷的基本知识以及风险管理缺乏必要的知识。国家可以允许正规金融从业人员进入民间借贷，为民间借贷带去扎实的金融理论知识和丰富的金融市场实践经验。

　　四、结语

　　民间借贷是一种古老的民事融资。市场经济的发展使民间借贷向现代化发展，但由于我国民间借贷规范的缺失，很多民间借贷异化为非法融资。本文以吴英案争议焦点为切入点，深入分析了现阶段我国民间借贷规范模式存在的过多采取刑法制裁与法律“一刀切”、第三方抵押担保缺失等不足，初步建立了以非刑法手段规范民间借贷模式。提出了“P2P”模式的个人间借贷平台的可行性以及现阶段的局限。但本文对借贷平台的分析还只是初步性的。如何让个人间借贷平台融入我国民间借贷模式并发挥作用，如如何对平台进行风险管理、如何保障公众的权益、政府如何进行监管等问题，期待后来的研究者进行研究和完善。