〔摘要〕长期以来在我国的司法实践中，人民法院已审理判决的涉外知识产权纠纷案件没有一个适用外国知识产权实体法的。出现这种不正常状况的原因可能源于理论上的误区，因没有真正区分知识产权法域外效力所导致。
〔关键词〕 知识产权法，域外效力，
司法实践近几年来，有关涉外知识产权案件的报道往往是各家媒体炒作的对象、存眷的焦点，作为学人假如我们抛开舆论本身的喧嚣，沉淀下来，从已公开的案例来看，我们会发现一个有趣的现象：在中国法院已审理判决的涉外知识产权纠纷案件当中，险些没有一个适用外国知识产权实体法的。是当应如此还是另有“隐情”？让我们先从一经典的案例谈起。
一、往事不得不提——从“北影录音录像诉北京电影学院”案提及
原告北影录音录像公司通过合同，依法取得的汪曾祺创作小说《受戒》的改编权和摄制权，被告电影学院从教学实际需要出发，挑选在校学生吴琼的课堂练习作品，即根据汪曾祺的同名小学《受戒》改编的电影剧本组织应届毕业生摄制毕业电影作品，用于评定学生学习成果。未征得原告许可的情况下，在该作品摄制完成后在北代写论文京电影学院内进行了教学观摩和教学评定，1994年11月北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节，电影节放映该片时，观众除特定的学生、教师外，另有当地公民，且组委会还出售了少量门票。限于本文主题，笔者存眷的是“北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映”这一行为怎样进行法律适用的问题。
根据我国国际私法学定义，涉外民事案件应当是含有涉外因素的民事案件，即民事法律关系的主体、客体，产生、变更、消灭民事法律关系的法律事实具有涉外因素。此案，毫无疑问当属涉外民事案件。
本案一审法院海淀区法院以为，北京电影学院将电影《受戒》送往法国参加朗格鲁瓦国际学生电影节公映违反了著作权法（偏重符为笔者注）的规定，构成了对北影录音录像公司依法取得的小说《受戒》的改编权和摄制权侵占。只管北京电影学院不服一审提出了上诉，但二审法院北京市第一中级人民法院维持了原判。根据当时理论和法律规定来看，一、二审法院的判决无可挑剔：1993年12月24日最高人民法院下发的《关于深入贯彻执行<中华人民共和国著作权法>几个问题的通知》，其中第2条规定：“人民法院在审理涉外著作权案件，适用《中华人民共和国著作权法》等有关法律法规；我国海内法与我国参加或缔结的国际条约有不同规定，适用国际条约的规定，但我国声明保留的条款除外……”（以下简称《通知》）。该司法表明时至今日依然有效。
不足为奇，随后发生的“栾述兵诉北京鸿钛文化艺术传播有限公司、日本JVC唱片公司侵占著作权”纠纷案中，审理法院依然依据我国著作权法以为，被告在我国境外联合发行CD唱片，没有给原告署名和支付任何报酬，侵害了原告所享有的表演者权。
中国入世，知识产权法一改再改，但《通知》第2条好像具有了免疫力依然保持巍然不动，甚至有加强趋势。2004年2月18日，北京市高级人民法院下发的《关于涉外知识产权民事案件法律适用若干问题的解答》第18条规定：“侵占著作权、实施不正当竞争纠纷案件，双方当事人均为我国自然人、法人、大概在我国均有住所，侵权行为发生在外国的，可以适用我国的著作权法、反不正当竞争法等法律”。只管措辞是“可以”而非“应当”，但明显体现了一种倾向和引导。
是什么让我们如此坚持？我的答案是理论误区和司法实务考察的缺失。众所周知，我们是大陆法系，立法深深的受到法学理论的影响，法官不能“造法”，不能越雷池半步，而我们的理论却没有搞清什么是知识产权法的域外效力，更没有区分知识产权的域内效力和知识产权的域外效力，至今仍分歧较大，司法实务也只得雾里看花，亦步亦趋。
二、知识产权法的域外效力
（一）知识产权法域外效力的涵义。韩德培先生以为，法律的域外效力是指“一国法律不但适用于本国境内的一切人，而且还适用于居住在国外的本国人”。（1）肖永平先生以为，所谓法律的域外效力是“法律的属人效力在国外的体现”。（2）赵相林先生以为，“法律的域外效力，亦称属人效力，是指一个国家的法律对本国的一切人，无论该人在境内还是境外都有效，都应该适用”。（3）只管这些论述略有差异，但实质一致——本国法对境外的本国人有效。但这种效力是虚拟的，只有当别的国家根据主权原则宁静等互利原则承认其域外效力时，这种虚拟的域外效力才变成实际的域外效力。因此可以这样说，国际私法中的域外效力可分两种，一种是本国法律虚拟的或自设的域外效力，即本国法对境外的本国人有效的，另一种是实际的域外效力，即内国法院在一定条件下承认外国民商法律在内国的效力，如承认依外国法（引者注）建立的合同、婚姻关系等。（4）也就是说，只要受案法院在一定条件下适用了外国法就是该外国法实际的域外效力的体现。假如说上述分析能够成立的话，那么知识产权法在国际私法意义上的域外效力也应分两种，虚拟的法律效力和实际的法律效力。纵观世界各国私法领域，很少有法律（包罗知识产权法）明确宣称不适用于国外本国人的，即各都城积极主张本国法律虚拟的域外效力，知识产权法亦不破例，由于这样做符合而且可能为本国获取利益。至于知识产权法实际的域外效力——这也往往是人们争议的焦点——则要取决于受案法院了，换句话说，只要受案法院适用了外国知识产权的实体法就是知识产权法域外效力的体现。
传统见解以为，知识产权严格的地域性决定了在一国取得的知识产权仅具有域内效力，原则上不发生域外效力，因而根本不会产生法律冲突问题。事实上也简直如此，早先英美国家的法院在受理有关外国知识产权纠纷时以为，本国法院为不方便法院，从而拒绝行使管辖权，大陆法系的立法者以为依一国法产生的知识产权，其有效性、权利归属以及对侵权行为的救济都由该国法规定，应属专属管辖。但随着知识产权国际保护的发展，知识产权法的法律冲突也就产生了，其原因有：国际条约的缔约国之间相互承认和保护知识产权，为法律冲突的产生提供了条件；各国法律在知识产权的取得、行使、保护范围、限期等方面规定有所不同，法律冲突不可避免；即使在国际条约的缔约国之间，因相互给予对方公民或法人的是“有限定的国民报酬”，在权利的原始国法律与被请求给予保护的国家法律之间，也会因各自的规定不同而产生法律冲突。（5）
鉴于此，有关国家已开始知识产权的冲突立法，承认知识产权法的域外效力。1978年奥地利《国际私法法规》规定：“无形财产权（包罗知识产权——引注）的创立、变更和消灭，依使用行为或侵权行为发生地国家法律。”1987年《瑞士联邦国际私法法规》第110条规定：“知识产权由在那边请求保护知识财产的国家法律规定”。英国、德国、意大利、荷兰等国的立法均规定，对著作权的产生和存续问题适用作品首次发表并得到著作权国法，而对权利的行使问题则适用作品被请求保护国法。（6）
（二）知识产权的域外效力。与知识产权法域外效力易混淆的是知识产权域外效力的问题。知识产权具有严格的地域性，它只在权利登记地或被请求保护国有效，谈不上域外效力。即使在法语非洲国家、北美自由贸易区及欧盟国家，地域性也并未全面消失，只是部分减弱了。（7）乙国法院适用甲国知识产权法保护原告，依甲国知识产权法享有的知识产权——乙国法院保护的不是乙国法意义上的知识产权——知识产权地域性并没有变，知识产权法却可以具有域外效力，两者大相径庭。
三、司法实践的考察
早在1993年初，典型的大陆法系国家荷兰的海牙地方法院在受理一起跨国知识产权侵权案件时以为，一国法院不但有权管辖在其地域内的侵权活动，而且有权管辖在其地域外的侵权活动。（8）1997年英国高等法院审理了这样一起案件：原告建筑物设计图的版权分别在英国和荷兰遭到侵占，原告向法院提起诉讼，并要求将该案中的全部侵权行为合并审理，法院同意了原告的请求，并针对侵权荷兰版权的行为适用了荷兰版权法。
回到海内，已有学者对我国法院的这种完全倾轧外国知识产权法适用的做法产生微辞，就“北影录音录像公司诉北京电影学院侵害著作权案”，冯文生以为，涉案作品《受戒》在法国受其著作权法保护，“由于我国与法国著作权法在保护水平上的差异，也由于该作品在中国市场与法国市场上所具有的利益水平不同，假如依照中国法处理发生在法国的案件，势必对权利人的利益造成损害。”（9）有趣的是，有人虽不承认知识产权法的域外效力但也以为本案中根据同名小说改编的作品《受戒》在法国放映的行为应适用法国著作权法。（10）这不但仅是个别学者的见解，被国际私法学界奉为经典的，由中国国际私法学会草拟的《中华人民共和国国际私法示范法》第三章第七节专门规定了知识产权冲突规范，且并不倾轧外国知识产权法的适用，比方《示范法》第95条：“著作权的成立、内容和效力，适用权利主张地法”；第99条：“知识产权侵权的法律救济，适用请求保护地法。”（11）
澄清了理论上的迷雾，找到了案例的支持，我们还在犹豫什么？
注释：
〔1〕韩德培。国际私法新论〔M〕。武汉：武汉大学出版社，1997.132.〔2〕〔5〕肖永平。国际私法原理〔M〕。北京：法律出版社，2003.10，154.〔3〕赵相林。中国国际私法问题研究〔M〕。北京：中国政法大学出版社，2002.4.〔4〕黄 进。国际私法〔M〕。北京：法律出版社，1999.17.〔6〕李双元。国际私法学〔M〕。北京：北京大学出版社，2000.307-309.〔7〕郑成思。知识产权论〔M〕。北京：法律出版社，2003.415.〔8〕郑成思。知识产权的国际保护与涉外保护〔J〕。中国社会科学院研究生院学报，1997，（2）。57.〔9〕冯文生。知识产权国际私法基本问题研究〔A〕。郑成思，知识产权文丛（第4卷）〔C〕。北京：中国政法大学出版社，2000.305.〔10〕陈锦川。涉外知识产权民事法律关系的调整及法律适用——下篇：法律适用篇〔J〕。电子知识产权，2005，（3）。37.
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