关键词: 侵权责任；侵权要件；过错；违法性
内容提要: 在侵权责任的理论和实践中，过错和违法性的关系颇具争议，主观过错说和客观违法说可以很好地解决和处理过错与违法性的关系，从而将两者明确地区分开来。过错是一个主观的因素，对其进行认定和评判时考虑的是人们的主观意识，其具有一定的不确定性，而违法性是一个客观的因素，可以通过法律的否定性评价直接给出明确的判定。过错与违法性的关系可以归纳为以下两个方面：违法性可以作为过错的判断标准，当没有其他的证据证明被告有过错时，违法性是必不可少的选择；当过错不足以作为侵权责任构成的要件时，违法性是被告承担责任的主要基础。因此，过错和违法性二者相互依赖，却又不可相互吸收和替代。
一、过错与违法性关系之争议
学界关于过错与违法性的争论，最初源于罗马法中的《阿奎利亚法》。该法首次强调了侵权行为必须是一种具有injuria的行为。《法学阶梯》对injuria一词作了解释，认为其“一般地说，指一切违反法律的行为而言”。因为，injuria一词，由in （否定，不合）和jus（法）合成，系指违反法律且无任何权利的行为（without any right, contrary to Lay）。但是从该法的总体意义上讲，injuria（违法）“有时与过错同义”，又包含了过错侵害的含义。因为，因偶然事故杀害者，不适用阿奎利亚法，但以加害人无任何过错为限。可见，在《阿奎利亚法》上，违法概念较具弹性，过错概念包含于injuria（违法）概念之中。[1]由于“违法性”与“过错”同起源于《阿奎利亚法》，所以从对“injuria”一词的解释开始，便产生了针对二者不可调和的争论。学界不仅对过错与违法的含义具有不同的理解，而且对于过错与违法的关系也持不同的观点。
关于过错的理解，有主观说和客观说两种。主观过错说认为，过错是指“行为人具有的一种应受非难的心理状态，过错并不包括行为人的外部行为”。[2]由此可见，过错在本质上是一种应受谴责的个人心理状态。意大利学者德·居皮斯就认为，过错“是一种心理状态，它在和某种损害相联系的情况下，能够被认为应受谴责，即它不同于人们在渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态”。[3]苏联学者马特维也夫认为：“过错的特征是违法行为人对于自己的违法行为及其后果的一种心理态度。这一基本特征，使过错和这样一些概念，例如豪迈、英勇、爱国主义、荣誉、爱好劳动以及苏维埃公民的其他优良品质相对立起来。在苏维埃人这里，它被评价为落后人的心理病态，受到苏维埃社会舆论的谴责，受到我们法律秩序的追诉”。[4]与此相反，客观过错说认为，过错并不是指行为人内心应受非难的心理状态，而是指行为人违反了某种行为标准。过错不过是行为人违反某种民事义务的客观行为，只要此种义务的违法行为导致了受害人的损害，则侵害人即对受害人承担损害赔偿的法律责任。[5]法国学者安德烈·蒂克即认为：“过错是任何与善良公民行为相偏离的行为”。法国学者普兰尼奥尔也认为：过错“是对事先存在的义务的违反”。泽奥德和顿克则将法国司法认定的过错解释为，“一个谨慎入置身于加害人造成损害时的‘客观’环境所不会犯的行为差错”。显然，在客观过错说看来，过错的概念是客观的，即过错是一种行为而非心理状态。
关于违法性的界定，也存在有主观说和客观说两种观点。主观违法说是从人们的主观意识即意思表示方面来分析和判断违法性。其认为，“违法行为基于故意或过失者为主观的违法。”[6]在判断一个行为是否是违法行为的时候，不仅看行为是否造成了损害，更重要的是支配这一行为的意识，即人们在有过错的主观思想意识支配下所为的行为，才可视为行为具有违法性。客观违法说将法律规范视为对行为的评价规范，行为对法律所保护的利益造成了客观损害，违反了法律的规定，不管行为人主观上是否存在故意或者过失，均应被认定为违法。即：“不问过失之有无，仅就行为外形以为判断者为客观的违法。”[7]
关于过错和违法性关系的争论，正是基于上述不同的认识而产生。如何定义过错和违法性，二者的本质是什么，过错和违法性有着怎样的区别和联系，是本文探讨和研究的核心问题。
二、过错的本质
据考证，过错责任制度萌芽于罗马法。“在《十二表法》有关私犯的条文中，就有多处使用了过失的概念。”[8]公元前286年，罗马共和国颁布的《阿奎利亚法》生效，其中提出了injuria的概念。其对于一般侵权责任构成要件的抽象概括具有划时代的意义。公元6世纪，东罗马帝国皇帝查士丁尼主持编撰了《查士丁尼民法大全》，其中不仅对一般侵权责任中的过错要件进一步确认，而且对过错进行了分类。公元11世纪，《查士丁尼国法大全》原稿的发现，掀起了人们研究罗马法的狂潮，过错要件也越来越受到人们的重视。
关于过错的研究，成就最高的是法国学者让·多玛（Domat）。多玛在其名著《自然秩序的民法》一书中，详细且完善的论证了过错的本质、功能和体系。他认为，过错是侵权责任构成的必备要件，但不是充分要件。18世纪，法国学者波蒂埃（Pothier）对过错作为侵权责任的构成要件又作了进一步的研究和发挥，使过错要件逐步深入人心。在法国民法学界，学者们对过错的理解大致经历了这样的一个过程，20世纪60年代以前，法国学者对其民法典第1382条包含的过错理解为主观过错，认为责任能力是构成过错的必要条件。然而，在之后的实践中，他们发现这样的理解不利于对受害人的保护，因此1968年1月3日法国颁布第68 -5号法律，对这一制度进行了修改，增加了未成年人和智力障碍者的责任。为此，20世纪60年代以后，法国学者对其民法典第1382条包含的过错理解为客观过错，即过错的构成不再取决于行为人的心理状态，而是行为人的行为。当然，也有学者采取折中的观点，其代表人物Carbon-nier教授即认为，第1382条包含的过错包括三点内容：(1)物质因素，即行为；(2)精神因素，即意志；(3)社会因素，即行为的可非难性。由此可见，法国学者对于过错概念的研究受到自然法学派代表格劳休斯思想的影响。其认为过错实际上是指任何一种侵权行为，只要此种侵权行为同人们的公共利益或特定的注意义务相冲突。[9]
《德国民法典》第823条第一款规定，“因故意或过失以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，对被害人负损害赔偿的义务”。从条文中可以看出，过错和违法性同被德国民法确定为侵权责任的构成要件，主观过错被《德国民法典》所接受。主观过错说的核心是：过错是行为人的主观方面，是故意和过失的心理状态。无意识和认知能力的人侵害他人权利是违法行为，但是其不可能具有过错。
我国学者针对过错的研究，大都在考察过错和违法性的关系中得以体现。持“过错吸收违法性”观点的学者，认为过错应当具有客观性；持反对观点者则认为，过错仅指行为人的主观心理状态，违法则是行为客观上对法律的违反，因此，过错与违法性应当并列存在。笔者认为，过错应当是一个主观概念。在确定侵权责任时，我们虽然要判断其行为是否在客观上违反了现行法律，侵害了他人的权利，但仅仅以此为标准并不能真正确认其责任的承担。因为，行为客观上的违法性，并不能完全说明行为人在主观上是否具有过错。过错是行为人主观上的一种思想意识。其主要是指行为人在实施该行为时对其行为及其后果的可非难性是否可以预见，以及预见后采取何种心理状态，是希望其发生、放任其发生、还是轻信其不会发生。由此可见，过错是指支配行为人从事应受非难行为时的一种主观心理状态。违法是指行为在客观上违反了现行法律的相关规定。违法与过错截然不同。
三、违法性的本质
自从违法性概念被提出起，关于其内涵的争论似乎从未停止过。学者们一直在讨论不法性意义之有无，而无论这一术语有没有出现在各国的法典中。[10]围绕违法性的本质，存在有各种不同的观点，主要有：
第一，主观违法与客现违法。违法行为须基于主观过错者，为主观违法；不问过错有无，仅仅以行为是否违反法律规定来判断的，系客观的违法。古代罗马法与法国法在实务上均采违法与过错不分的做法，以过错吸收违法性。最早将违法性与过错进行区分的学者是耶林。他于1867年发表的《罗马私法中的责任要素》一文中，提出主观的违法与客观的违法的概念。主观的违法即为过错，具有可非难性；而客观违法专指违法性。产生这种状况的原因是，《法国民法典》第1382条适用的范围过于宽泛，为了对第1382条进行限制，于是就将第1382条中的“过错”解释为包含两点内容：客观上的“违法性”和主观上的“非难性”。这就是主观违法和客观违法分类产生的原因。针对这一分类，笔者认为，客观违法更加具有合理性。因为，违法性所指向的应当是行为人之行为，只要行为触犯法律即具有违法性，无需考虑行为人的主观思想意识。
第二，形式违法与实质违法。有学者认为违法性是指形式违法，也有学者认为，违法性是指实质违法。所谓形式违法是指行为与现行法规相抵触，即违反现行法律的规定。针对这一观点，许多学者持批评意见，其主要理由是：由于民事活动纷繁复杂，侵权行为种类繁多，因此侵权责任法不可能对各种不法侵害他人权利的行为种类和方式做出明确的规定。因此，违法不应仅为形式违法。对于实质违法，学说上有各种不同的表述，有认为“违法性的实质不仅是违反法律的明文规定，而且是指违反整体法秩序的精神目的。”[11]也有的认为“违法是对法益的侵害，不仅包括违反法规侵害权利的行为，还包括违反公序良俗侵害利益的行为。”[12]《德国民法典》和荷兰最高法院接受了实质违法的观点。《德国民法典》第823条第二款：“违反以保护他人为目的的法律者，负同样的义务。如果根据法律的内容本无过错也可能违反此种法律的，仅在有过错的情况下，始负赔偿义务”。其第826条又规定：“以违反善良风俗的方式故意加害于他人，对他人负有损害赔偿义务”。荷兰最高法院给违法的解释是：“任何人因其行为或疏忽侵犯了权利，或违反了法定义务，或形成不正当行为，或缺乏在日常事务中的注意标准，都是违法行为。”显然，在形式违法与实质违法的分类中，应当选取实质违法。因为，形式违法无法准确认定行为的违法性。违法应当从三个层面来界定：即违反了法律保护权利的具体性规定，违反了法律保护权利的一般性规定，以及违反了法律保护权利的原则性规定。只要行为触及这三个方面的内容，行为人的行为都应认定为违法。
第三，行为违法与结果违法。所谓行为违法是指行为人的行为违反了法律的禁止性规定，即使没有损害结果，仍然构成侵权行为。而结果违法是指行为人的行为必须侵害了权利和法律保护的利益，并造成了损害结果。采结果违法说者认为，结果违法将侵权行为法的首要目的理解为损害之填补，有利于对受害人利益的补救，当人们的合法权益遭受侵害时，其所受损失能够充分得到补偿[13]。采行为违法说者主张，违法性不能仅由行为之结果而定，而应依行为本身判定。例如：在过失侵权中，过失侵害他人权利造成的损害结果，并不必然具有违法性，其违法性的成立，须以行为人未达到命令性规范确定的行为标准或未尽避免侵害他人的一般注意义务为必要[14]。虽然结果违法说体现了侵权责任法填补损害的功能，但是侵权责任法更重要的功能应当是权利保障。从这一角度看，行为违法更具有选取的价值，只有对行为做出具体的规范，才能够最大程度保护人们的合法权益。
四、过错和违法性的交织与甄别
从哲学的角度看，过错与违法性之间有着坚实的哲学基础。不同的哲学流派关于过错和违法性的认识并不相同。理性哲学尤其是以康德为代表的“唯意志论”者主张，意志绝对控制行为的选择[15]。黑格尔认为，个人仅仅以其认识自己所从事的行为为限，一个人的不道德行为已经给他人造成损害，只有在他意识到的情况下才承担责任。[16]根据两位哲学先贤的观点，我们可以得出结论：过错决定加害行为，过错是第一位的，加害行为是第二位的。与此相反，实证主义哲学否认人的意志对人的决定作用，否认人们意志的可知性。根据实证主义哲学家的观点，人的加害行为与人的意志无关，加害人承担侵权责任与其心理状态无关，决定其承担侵权责任的是外在的行为本身以及该行为造成的后果。而唯物主义哲学家认为，人的行为与其意志是不可分割的，人的意志和人的行为相互依存。存在是第一性的，意识是第二性的，但二者在人类的任何活动中都是存在的。根据该观点，在侵权责任的构成要件中，体现人的意志的过错和代表存在的人的行为都是必不可少的。
从法学本身的角度看，过错与违法性之间也具有很紧密的联系。在判断人们的主观过错时，需要通过或者借助人们的客观行为。正是因为两者之间的这种相互关联性，使得过错的判断被冠以客观化的模式。人类进入工业社会以后，高科技产品迅速进入人们的生活当中，各种危险事故发生的频率也越来越快。用主观标准认定过错越来越困难，因此学者们提出了以客观标准认定过失的模式，即以一般人的平均能力作为标准，去判断行为人是否存在过失。在英美法系，这种标准是理性人的标准；在大陆法系，这种标准是善良管理人的标准。行为人如果违反了“善良管理人”或者“合理人”应当具有的注意义务而实施了相应的行为，无需考虑行为人内在心理状态，就可以从其外在行为表现上直接判断行为人是否存在过失以及过失的程度。过失客观化的法律价值取向是用社会的整体正义取代自然人的个别正义，以一般标准代替个人标准。过失客观化在判断过失时所依据的客观标准，是人们在社会生活中形成的共同行为准则或价值观念，上升到法学理论层面就表现为“善良管理人”或“理性人”应当具有的注意义务。
根据上述分析，违法与过错是两个完全独立的概念。违法属于侵权责任构成的客观要件，即行为人的行为是否在客观上违反了现行法律；过错属于侵权责任构成的主观要件，即行为人在实施行为时具有何种主观上的心理状态。虽然过错的判断可能需要通过人们外在的客观行为作为依据，二者有着不可否认的密切联系，但是二者并不是完全统一的概念。其考察的内容并不相同，因此不能将其混为一谈。
五、司法实践中违法性存在的必要性
司法实践过程中，对于侵权责任构成要件的问题，我国司法机关的态度如何？1993年8月7日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》，该解答第7条问侵害名誉权责任应如何认定，答曰：“是否构成侵害名誉权的责任，应当根据受害人确有名誉被损害的事实、行为人行为违法、违法行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错来认定”。可见司法部门对侵权责任的构成要件采“四要件说”，肯定了违法性要件的独立存在。
然而在面对我国现有的一些法律规定时，究竟是否应当存在“违法性”要件，则存在不同的理解，例如：我国《国家赔偿法》第2条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”从该条规定的内容来看，并没有使用“不法性”或“违法性”概念，因此，一部分观点认为，在司法实践过程中运用本条文时，无需考虑“违法性”这一要件，违法性不应成为承担责任的要素；反对意见认为即该条文中“侵犯”二字的本意就是违法，违法性即包含在侵犯之中，如若某一行为侵犯了公民、法人和其他组织的合法权益，其行为即构成违法，该条文中“侵犯”即为违法性要件，因此，在运用该条文时，理应考虑“违法性”要件。
我国《环境保护法》第41条第一款规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损害的单位或者个人赔偿损失”。该条文中同样没有规定违法性要件，但《民法通则》关于环境侵权的规定与之相反，该法将违法性作为侵权责任的构成要件。其第124条规定：“违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。”因此，在解决环境侵权的案件时，应当结合《民法通则》和《环境保护法》的相关规定，将“违法性”作为侵权责任的构成要件之一，只有肯定“违法性”要件的存在，才能使我国现有的法律规定得到更好的运用。
《侵权责任法》第6条第一款规定了过错侵权责任的一般构成要件：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。从条款的内容来看，其基本保留了民法通则第106条第二款的原貌，没有规定违法性要件。因此，在本条的适用过程中，很多学者认为无需考虑行为的违法性，否定了“违法性”要件的存在。其实，在侵权责任构成要件问题上，应当透过现象看本质，该法条虽然没有明确规定“违法性”这一要件，但是其运用了让侵权人承担侵权责任的方式对其行为做出否定性评价，这一方式在客观上既不是由于该行为违反了实定法，也不是因为它违反了公序良俗，而是因为侵害了他人的民事权益，侵害民事权益本身就是违法，因此，“违法性”要件存在于条文之中，是承担侵权责任的要素之一。
我国学者们的观点和司法实践对现行立法中侵权责任构成要件的分歧，究其争议核心，即：侵权是否就是违法？笔者认为，我国相关法律规定中，虽然没有明示“违法性”这一要件，但是其所强调的“侵害”即为违法性的体现，“侵害民事权益”、“侵犯公民、法人和其他组织合法权益”等规定，就是“违法性”要件的规定。以下案例可以更加充分的说明侵害即违法，违法性要件有其存在的必要性。
倪培璐、王颖诉中国国际贸易中心侵害名誉权纠纷案[18]。原告到被告下属的超级市场购物，被告工作人员怀疑二原告偷拿东西，于是在公众场合询问二人，并根据市场内所贴无效公告，对被告进行搜查，未查到任何属于市场所有的东西。原告起诉被告侵犯其名誉权。法院认为：首先，公民或法人行使某一“权利”如果没有法律的依据或者不符合法律的规定，都不能自认为有权利行使这样的行为。法律从未赋予市场工作人员有盘问顾客和检查顾客财物的权利，因而被告无权张贴要求被告将自己的提包打开供被告工作人员查看的公告。尽管此公告张贴在市场门口，但由于它没有法律依据，因而是无效的，顾客有权不执行公告的规定。其次，被告工作人员在没有确凿证据的情况下，在公众场合用带有贬义的话语询问原告是否偷拿东西，并根据市场内所贴无效公告对原告的包裹、衣服等进行搜查。上述行为足以使原告感到自己的社会地位已遭贬低，而且也实际影响了对二原告的品德、声望、信用等方面的社会评价。原告的名誉因此而受到损害。被告的工作人员是在工作岗位上履行被告为其规定的工作职责时对二原告实施侵权行为的，因此，依据《民法通则》第43条，其侵权民事责任应由被告承担。根据法院的判断有三方面内容，即：认定行为侵害名誉权，具有违法性；认定被告的主张并非权利的正当形式，从而不具备违法性阻却事由；认定有责性乃是依据被告的言行明显带有贬意，明确被告侵权系出于故意。其中认定行为侵害名誉权具有违法性，即充分体现了侵害即为违法，在判断侵权责任的过程中，违法性要件不可或缺。
坚持违法性要件的独立性具有极其重要的实践价值，在案件的处理过程中，违法性要件存在的积极意义毋庸置疑。也许某些纠纷采用过错吸收违法性的理论来解决，会产生同样的结论，但是这并不能够成为否定违法性要件存在的理由，违法性要件在实践中需要有独立存在的空间，其与过错的关系可以归纳为以下两个方面：一是违法性可以作为过错的判断标准，当没有其他的证据证明被告有过错时，违法性是必不可少的选择；二是当过错不足以做为侵权责任构成的要件时，违法性是被告承担责任的主要基础。
注释:
[1]胡振元：《论一般侵权行为的构成要件——违法性》[EB/OL]，中国民商法律网，2011年10月2日访问。
[2]王利明、杨立新：《侵权行为法》[M]，法律出版社1997年版，第68页。
[3]王卫国：《过错责任原则：三次勃兴》[M]，中国法制出版社2000年版，第250页。
[4]同前注[3]。
[5]张民安：《过错侵权责任制度研究》[M]，中国政法大学出版社2002年版，第15页。
[6]史尚宽：《债法总论》[M]，中国政法大学出版社2000年版，第106页。
[7]同前注[6]。
[8]杨立新：《侵权行为法》[M]，复旦大学出版社2005年版，第77页。
[9]张民安：《现代法国侵权责任制度研究》[M]，法律出版社2003年版，第130页。
[10][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷）[M]，焦美华译，法律出版社2001年版，第284页。
[11]黄海峰：《违法性、过错与侵权责任的成立》[C]，载梁慧星主编：《民商法论丛》第17卷，金桥文化出版（香港）有限公司2000版，第8-9页。
[12]同前注[11]。
[13]张长青：《论违法性与侵权责任的构成》[EB/OL]，中国民商法律网，2011年10月2日讯问。
[14]同前注[11]，第12-13页。
[15][德]康德：《道德形而上学读本》[M]，商务印书馆1959年版，第60页。
[16][德]黑格尔：《法哲学原理》[M]，范扬等译，商务印书馆1982年版，第116页。
[17]王军：《过失的概念》[EB/OL]，中国民商法律网，2011年10月2日访问。
[18]参见张新宝：《最高人民法院公布的典型侵权百案类评》[EB/OL]，中国民商法律网，2012年2月1日访问。
