关键词: 继承期待权；既得权；概括取得权；可侵性；继承回复之诉
内容提要: 继承权对于继承人无疑具有特定的利益，也具有法律上之力，因此其权利的性质毋庸置疑。继承权的概念在结构上是完整的、统一的，只存在既得权意义上的继承权，不存在继承期待权。继承权在性质上不是权利能力，也不是财产权或者人身权，而是概括的取得权。继承自被继承人死亡时开始，而不是自继承人取得遗产时开始。继承权可以被侵害，因而具有可侵性。继承权侵害的主要保护方法是继承回复之诉而不是侵权之诉，二者存在着根本性区别。
按照罗马法体系，物权法、债法和继承法属于物法范畴，优帝《法学纲要》的第二编物法就包括了物权法、继承法和债法的三部分内容[1]。但是，继承制度除了涉及物法的内容外，还涉及人法上的人格制度、权利能力制度以及诉讼法上的继承诉讼，即后世的继承回复之诉。实际上，继承权作为继承人对于遗产的概括取得权，贯穿了人法、物法与诉讼法，具有连接点的属性，人法、物法与诉讼法的一些基本制度及范畴交汇于此，其中的难点问题亦集中于此。正因为如此，对于古罗马私法，没有任何领域像继承法这样充满了争议[2]。这种状况一直持续到现代民法，学界对于继承法的研究一直属于私法当中的薄弱环节，该领域的基础研究一直比较匮乏，对于继承权法律保护的基本制度和范畴一直缺少深入研究，我国的情况也大体如此。自2010年7月1日《侵权责任法》实施以来，因为该法第2条将继承权作为侵权责任法保护的权利客体，继承权法律保护的基本法律问题再度成为学界研究和关注的焦点。（注：《侵权责任法》第2条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”）笔者拟对继承权法律保护中争议较大的若干基本制度进行逐一考察，以期能对中国有关的法律思维构建与司法实践有所助益。
一、权利抑或非权利
对于继承权是否属于民事权利，目前学界主要存在着以下三种不同观点：
第一，否定的观点。该观点认为：“继承权不是民事权利，而是一种资格，类似于主体资格，该资格由法律赋予，它具有对人的排他的法力，但不具有对物的排他支配效力。鉴于继承权并不具有权利的属性，与其说继承权是一种民事权利，不如说继承权是一种继承人得继承遗产的资格。”[3]
第二，部分否定的观点。该观点将继承权区分为客观意义上的继承权（继承开始前的继承权）和主观意义上的继承权（继承开始后的继承权），认为客观意义上的继承权本质上为继承人所具有的继承遗产的权利能力，而非权利[4]。
第三，肯定的观点。该观点认为：继承权是指继承人所享有的继承被继承人遗产的权利，它体现为继承人的继承地位，在继承开始前表现为继承期待权，在继承开始后表现为继承既得权[5]。无论是作为期待权的继承权还是既得权的继承权，其权利属性毋庸质疑。
目前国内赞同第一种学说的学者寥寥，第二说同样受到批判，批判者认为：“作为一种资格或地位，并非一定是权利能力问题，比如代理人享有代理权亦是一种地位或资格，但绝不能认为代理权是一种代理人所具有的进行代理活动的权利能力；如果说客观意义上的继承权是继承人所享有的一种权利能力，那么就意味着被继承人可以剥夺法定继承人继承遗产的权利能力。”[6]目前我国学界的通说为第三说。此外，更多的著作对于继承权是否属于民事权利的问题根本不作讨论，而是直接从继承权的定义和有关的法律规定入手，视继承权当然为民事权利之一种。
笔者认为，继承权是民事权利。从客观法的角度出发，我国《宪法》、《民法通则》和《继承法》均确立了继承权的权利地位并且明确规定了继承权受保护的法律原则，在此前提下，继承权作为实定法上民事权利之地位毋庸质疑。而从主观的权利概念和权利学说出发，按照权利本质之通说，权利总是由“特定利益”和“法律上之力”两个要素构成，权利之本质为法律上之力[7]。在我国《继承法》第33条确立的限定继承的原则下，即继承人仅以可供继承的遗产为限对遗产债务承担有限责任的前提下，继承权对于继承人无疑具有“特定利益”，而在现行立法明确保护继承权并且规定了继承诉权（《继承法》第8条）的前提下，继承权亦具有“法律上之力”，因此继承权当属民事权利无疑。
学界对于继承权是否属于民事权利之所以产生争议，其症结在于学界长期以来流行的对于继承权的二分法—继承开始前的继承权以及继承开始后的继承权的错误划分方法。该划分方法肇始于罗马法时期，罗马法学者将继承开始前的继承权称为继承期待权，以此与继承开始后的继承既得权相区别[8]。此观点为旧中国民法学说所继受，后来又为新中国民法学说所继受。按照该划分方法，立法中所谓的继承权，有些是指继承开始前的继承权，这主要是指继承权丧失情形下的继承权；有些是指继承开始后的继承权，这主要是指继承既得权[9]。该划分方法明显有误。众所周知，旧中国民法典主要参考对象为《德国民法典》和《瑞士民法典》[10]。《德国民法典》第2339条和《瑞士民法典》第540规定了丧失继承权的情形，这些规定在法典中的位置均出现在继承开始以后，丧失继承权是指丧失既得的继承权，这与我国《继承法》的立法结构明显不同。（注：我国《继承法》第7条规定了丧失继承权的情形，但是规定继承开始的条文则是自该法第23条，这难免使人产生误解，认为继承权的丧失发生在继承开始之前。）这些内容经斟酌修改以后，变成了旧中国民法典和我国现行《继承法》中丧失继承权的规定。问题在于，近现代大陆法系各国继承法上的丧失继承权，均是指继承开始以后继承既得权的丧失，并无所谓继承期待权丧失之说。按照上述德国民法和瑞士民法的规定，丧失继承权的人并非无继承能力，继承权的丧失也并非自始自动丧失，继承开始后应该丧失继承权的继承人首先依法取得有关的遗产，但是有关的利害关系人可以依据丧失继承权的规定提出撤销之诉，国家作为最后顺位的法定继承人，亦有权提起该诉讼[11]。无人提起丧失继承权的撤销之诉时，依法应该丧失继承权的继承人最终并不丧失继承权，其继承遗产的行为有效。[12]因为，继承于被继承人死亡时始发生，被继承人死亡时，继承人即取代被继承人的地位，成为可供继承遗产的新主人，只有被继承人死亡，继承人才能获得继承其遗产的权利，继承权才得以产生。而在继承开始前，无论是法定继承人还是遗嘱继承人并不享有所谓的继承权，因为继承权尚未产生，亦绝无丧失之可能。所谓的继承开始前丧失继承期待权的观点早已为大陆法系通说所不采。继承期待权纯粹为早期学理上的概念，并未见于各国的正式立法文件当中，丧失继承权就是丧失既得的继承权，丧失继承期待权之说不能成立[11]143。关于继承期待权的问题，下文还将详细分析。
最后，继承人依法继承遗产，当然得具有权利能力，动物不具有权利能力，因此动物不能成为继承人[12]4。但是继承权本身并非权利能力，权利能力的本质是法律所赋予的享受权利承担义务的主体地位和资格，是继承人享有继承权以及其他一切民事权利的基础，而权利的本质为利益和法律之力，二者的区别十分明显。继承权可以排除，但是权利能力不能被排除和被限制。
二、期待权、既得权抑或兼而有之
自罗马法以来，即有所谓的继承期待权与继承既得权的区分，该观点在法学界存续了一千多年，近世以来不断受到质疑，越来越多的学者抛弃了该观点，不再认为有所谓的继承期待权存在。但是该区分在我国学界却依然流行，学者们每每论及继承权时，必然区分继承开始以前的继承权—继承期待权，以及继承开始以后的继承权—继承既得权，并且认为继承权的丧失包含着继承期待权的丧失与继承既得权的丧失[5]146-147。史尚宽先生的观点堪称其代表，先生认为：“继承权一名辞，散见于民法继承各处，约有两种意义，其一指继承开始前继承人之地位……其二指继承开始后继承人之地位……前者为继承期待权，后者为继承既得权。”[9]92另一方面，学者们每每论及期待权时，必以继承期待权为其明证。（注：比如有学者认为：“附条件的权利、继承开始前法定继承人的权利、保险合同受益人的权利等，均属于期待权。”（参见：梁慧星．民法总论[M]．北京：法律出版社，2007:77.））而事实上，作为期待权的继承权根本不能成立，理由如下：
第一，期待权与既得权是学理上发展起来的概念，法律中并没有明确的定义或区分。按照学理，既得权是指已具备全部成立要件，具备现实性之权利，即权利主体实实在在享有的权利；反之，尚未具备全部成立要件的权利，但是将来有实现可能性的权利，称为期待权[7]77。我们可以把“期待”理解为一个法律上或多或少已经有保证的、可以得到某种权利的指望，特别是取得某种债权或物权的指望，这种权利的一般的取得要件已经部分地实现，而它的完全实现尚要取决于一定的可能性。因此，不是所有的期待都是一个“期待权”。“期待权”是指这种指望已经达到这样确定的程度，在交易中可以将之视为一种现成的财产，可以将之作为一种权利去转让、抵押和扣押。如果被继承人还健在时，就说作为遗嘱继承人或法定继承人有权继承这个人的遗产，则纯属一种可能性，如果把它也作为一种期待权的话，就太不确定，也太不可靠了[13]。
第二，继承从被继承人死亡时开始，乃当代各国继承立法之通例。继承权产生于被继承人死亡之时，在此之前，作为权利的继承期待权并不产生。某人拥有一种权利，意思是说，他依法能享有什么，或者应该享有什么[13]280。而被继承人死亡之前，继承人无权提出任何实质性请求。另外，凡权利必有其主体，无主体的权利非权利。按照我国继承法，遗嘱继承排斥法定继承，在后的遗嘱排斥在先的遗嘱，遗赠抚养协议又排斥遗嘱继承，继承人的非正常死亡对于继承权以及继承顺序必然产生影响，而有无遗嘱及遗赠以及谁是遗嘱继承人或被遗赠人本身具有私密性和不确定性，外人无从知晓。在此情况下，谁是继承人、谁有继承权以及谁继承谁根本无法确定。不具有任何确定的内容、毫无保障并且权利主体无法确定的继承期待权根本不可能存在。
第三，按照继承期待权理论，在继承开始之前继承期待权可以剥夺，即赋予有关当事人剥夺继承权的诉权[5]145 - 147。该理论及其司法实践明显操之过急，徒增烦扰而有害无益。因为继承开始前继承关系尚处于不确定之中，被诉“丧失继承权”的人有可能先于被继承人死亡，夫妻关系可能因离婚而终止，亲子关系可能因收养而不复存在，被继承人也可以通过遗嘱或遗赠把依法应该“丧失继承权”的人排除在继承人之外，被继承人也可能宽宥应该“丧失继承权”的人而使其复得继承权，等等。无论如何，在继承开始前即以司法判决剥夺一项尚不存在的权利都有可能因不合时宜而陷入自相尴尬的境地，并且造成司法资源的浪费[12]151-153。既然以遗嘱、遗赠、遗赠抚养协议、继承开始后的剥夺继承权诉讼等方式能够为有关的权利人提供同样的保护，便没有理由一定要坚持自相矛盾的继承开始前剥夺继承期待权的理论。
第四，所谓权利，可以区分为客观权利与主观权利，客观权利是指权利规范本身，主观权利乃由法律赋予的意思力或意思支配[14]。按照权利本质的通说，任何权利的构成都离不开“特定利益”和“法律上之力”两个要素，而所谓的继承期待权，不具有任何的“法律上之力”。继承开始前，法定继承人或者遗嘱继承人无法提出任何请求，婚姻关系、亲子关系、遗嘱的内容均存在变更的可能，继承人也可能先于被继承人死亡，法律根本无法保护所谓的继承期待权。按照现代权利观念和权利学说，有权利必有其救济，没有救济方法的权利不是真正的权利。反观各国的继承法，对于继承权的保护主要通过继承回复诉权予以落实，而继承回复诉权完全针对继承开始后的继承既得权，没有任何国家以立法或者其他的形式保护继承期待权，这同样说明继承期待权非但不是期待权，亦不是民事权利，不应占有权利之名。继承权作为死因性权利，只能在被继承人死亡时产生，法定继承人或者遗嘱继承人对于将来继承遗产，只有期待，而无期待权。另外，权利与义务相对，有权利必有其义务，而继承期待权不存在与其相匹配的义务以及义务人，继承期待权人的法律地位没有也不可能有任何的保证。
第五，按照通说，期待权作为权利，可以转让和继承，比如分期付款买卖的买受人，对于买卖标的物之所有权享有期待权，该期待权可以转让和继承，而继承期待权却根本无法转让和继承[12]3。对于期待权可以采取强制执行措施，期待权具有财产的性质，构成破产财团，而继承期待权无法强制执行，亦不构成破产财团[5]。学者们每每论及继承权的丧失，并且庄严宣称继承权的丧失主要是指继承期待权的丧失，果真如此法律为什么只规定了杀害被继承人或者其他继承人、遗弃或者虐待被继承人、伪造篡改或者销毁遗嘱的情形，而不规定离婚、修改或废止遗嘱、立新遗嘱、遗赠、遗赠抚养协议的签订、收养、继承人先于被继承人死亡等丧失继承期待权的情形呢？这些情形难道不同样导致继承期待权的丧失吗？继承期待权从逻辑上讲根本无法成立，继承权的丧失只能是继承既得权的丧失，因为继承期待权不存在，所以也不存在丧失的情形。我国《继承法》规定了法定继承人及其继承顺序，也规定了遗嘱继承、遗赠以及遗赠抚养协议的遗产处理形式，这只是为确定被继承人遗产的归属提供方法，不能想当然地认为法定继承人或者遗嘱继承人在继承开始以前便享有期待权。
由此可见，继承权的概念在结构上是完整的、统一的，只存在既得权意义上的继承权，不存在期待权意义上的继承权。
三、身份权、财产权抑或取得权
关于继承权的权利性质，即继承权属于什么性质的民事权利的问题，目前学界的意见未能统一，主要的观点包括：
第一，身份权说 该说认为：“继承权以继承人有特定身份为前提，乃专属于该继承人之权利，取得财产，乃取得继承权之结果，故继承权为身份权而非财产权。”[16]对此观点，笔者不能认同。首先，身份权乃一自然人主体以他自然人主体的人身为客体的权利，比如配偶权、亲权等[17]身份权以具有特定身份的两个自然人主体都存活为前提，在继承关系中，继承权产生于被继承人死亡之时，被继承人死亡以后继承权不可能以被继承人的人身为客体，因此继承权不是身份权。其次，继承权的产生以继承人有特定身份为前提，在许多国家仅限于法定继承的情形，遗嘱继承根本不以存在特定身份为前提。按照身份权说，根本无法解释遗嘱继承情况下的继承权性质[12]10，11。最后，如果继承权为身份权，身份权属于人身权，那么侵害继承权便可以要求精神损害赔偿（我国《侵权责任法》第22条），这与罗马法以来两千多年的法治实践明显不符。
第二，财产权说 该说认为：“由于继承权的客体仅限于被继承人的财产，且继承权并非亲属关系的当然效力，故其应为财产权，而非身份权。”[6]894,896《民法通则》第76条将继承权列入“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”之中，而没有列入人身权之中，明显认为继承权属于财产权而非身份权，该说为目前中国学界的通说。但是笔者认为，该说同样不妥。
财产权说将继承权的权利性质与继承权的客体混为一谈，其结果难以令人信服。继承权的客体仅限于被继承人可供继承的各类财产权，这是文艺复兴以来摈弃身份继承的法治进步的结果。但是继承权的客体为财产权，并不表示继承权本身也是财产权。在继承关系中，继承权的本质是将被继承人的财产权转化为继承人的财产权，而被继承的遗产权利自身并不发生任何改变，所有权依然为所有权，债权依然为债权，使用权依然为使用权，等等。继承权只是完成被继承人与继承人权利主体转换的中间性权利、功能性权利，即学界所谓的“一过性”权利，继承一开始，被继承人可以继承的财产性权利即转归继承人所享有，作为被继承人财产权与继承人财产权的转换性权利，继承权并非财产权，而是取得权。财产权包括物权、债权、知识产权和股权等权利种类，如果继承权为财产权，那么继承权属于上述财产权分类当中的哪一类呢？结论是继承权无法归入已知的财产权中的任何一类，这势必出现继承权就是继承权，是新型的财产权，是特殊财产权等强词夺理的论断。事实上，继承为取得财产的方法，继承权为财产的取得权，法国民法即持该观点，德国学界通说亦如此认为。
第三，亲属关系上之财产权说。该说认为：“继承权为身份权抑为财产权，与继承法之为身份法抑为财产法相关联。继承法既为亲属关系上之财产法，则继承权亦应认为亲属关系上之财产权。”[9]94此观点明显不能成立，道理如上所述，此处不赘。
此外，也有认为继承权属于选择权、物权的，这两种观点明显不能成立，因为选择权系继承权之作用，物权系继承权之结果，两者均非继承权本身[9]93。
综上，笔者认为，继承权的本质是一种概括性取得权，属于民法上取得权之一种。在被继承人死亡时，其全部的权利、义务和责任，以可以继承为限，概括地转移给被继承人。
四、死亡时开始抑或取得遗产时开始
按照罗马法，无论对于家内继承人继承还是家外继承人继承，如果继承人在被继承人死亡时没有即时取得对于遗产的占有，则遗产暂时成为无主物（res nullius），又称为躺着的遗产（hereditatemiacere）[18]。继承人有权要求取得该躺着的遗产，或者提出遗产诉讼。对于躺着的遗产，构成遗产的各项权利，比如所有权、债权等权利并不消灭，只是暂时丧失其主人，对于躺着的遗产不能以诉讼实行构成遗产的财产权，比如诉请债务人履行等。以躺着的遗产为基础可以取得其他任何的权利，而无须权利主体的作为，比如通过遗产奴隶的行为、通过孳息的收取以及取得时效的完成等，就躺着的遗产也可以发生新的债务关系，比如通过奴隶的交易行为或者侵权行为等[18]599。罗马法关于躺着的遗产的观念和制度，引发了后世对于继承到底是自被继承人死亡时开始还是自继承人取得遗产时开始的争论。直到今天，我国学界仍然有学者认为，继承应该自继承人取得遗产时开始，因为：“在继承制度中，只有在被继承人死亡后，方能确定继承人。被继承人死亡后继承人实际取得遗产前，被继承人仍然享有遗产上的权利，而继承人只享有继承的资格。”[3]256该观点明显不能成立。首先，尽管存在着继承人没有即时取得占有的遗产为无主物的观念，但是罗马时期的法学家大多认为继承人嗣后取得遗产的行为具有溯及力，继承仍然是自被继承人死亡时开始[19]。其次，罗马法时期继承法上躺着的遗产的制度和观念，为后世立法所不采。被继承人死亡时，其遗产即转归其继承人享有，无论继承人是否知悉继承的发生、是否即时取得占有，无人继承、放弃继承、无遗赠、放弃遗赠的遗产由国家继承，遗产成为无主物的情形不复出现[9]148。再次，自然人死亡时，其权利能力终止，不与其死亡同时终止的权利和义务，转移给其继承人，这是现今各国民法上的通说，被继承人死亡以后仍然享有遗产上的权利，缺少事实和法律依据[12]1。对于谁是继承人存在争议以及继承人放弃继承权的情形，似乎遗产的归属处于不确定状态，因为继承人存在争议以及是否放弃继承的意思一时无法确定，而事实上继承确权诉讼以及放弃的意思表示均具有溯及力，追溯至继承发生时发生效力，这些情形对于确定继承自被继承人死亡时开始没有任何实质影响。
五、可侵抑或不可侵
长期以来，大陆法系学界对于继承权是否会受到侵害存在着肯定说与否定说这两种观点。肯定说认为：既然继承权为权利，凡权利都存在着被侵害的可能，继承权当不例外[20]“侵权法的公平表现为，侵权法所保护的对象，所保护的权益对民事主体来说应符合社会正义。假若把继承权排斥在侵权行为法所保护的对象之外，在一定意义上便告诉人们一种信息：对于继承权，可以进行侵害。” [21]而否定说则认为，继承权为一过性权利，在被继承人死亡时，其财产自动转归继承人所有，他人只能侵害具体的财产权，比如所有权，而不可能侵害到继承权，继承权本身具有不可侵性。“由于被继承人死亡，被继承人的遗产就成为依法享有继承权的人所有或共有的财产，故不法行为人侵犯的不是继承人的继承权，而是其财产所有权。”[6]916“显然，继承权回复请求权之诉结合了确认之诉和给付之诉，这并非为侵权之诉所能包括。与其说不法行为侵害了继承权，不如说其侵害的是财产所有权。”[3]256
针对上述争议，笔者认为：继承权作为一项重要的民事权利，具有可侵性，这也是罗马法以来，大陆法系各国设立继承回复诉权的根本原因。凡权利，必有其权能，继承权作为一种概括的取得权，目的在于保证继承人依法取得被继承人的遗产，如果被继承人死亡以后，非继承人主张继承权，而真正的权利人却无法取得遗产，实现对于遗产的占有、用益和处分，或者部分继承人占据全部的遗产，否定其他共同继承人之继承权，这无疑构成继承权的侵害[22]。这与偷窃行为侵害所有权的道理一样，尽管所有权人并不因为偷窃行为而丧失所有权，其所丧失的仅仅为对物的直接占有、用益和处分，但是人们无法想象偷窃行为只是侵害了占有、用益和处分，而没有侵害所有权。上述否定说本质上混淆了继承权和构成遗产的具体财产权之间的关系，如果当事人对于继承权的归属没有争议，而只是争议具体财产是否属于遗产以及该财产的实际归属，真正继承人如果主张该财产上的权利当然只能以具体的财产权受侵害为由起诉，比如所有权受侵害等，此时当然不存在继承权侵害的问题。而如果非继承人主张继承权，或者部分继承人超越份额及权利范围行使继承权，无疑构成继承权的侵害。此时当事人争议的焦点在于继承权之有无以及继承财产的范围，只有先进行继承确权，才可以确定继承权之有无以及继承财产的范围，然后才可以据此确定具体财产的归属以及一方是否构成对于他方继承权之侵害，认为此情形下无继承权的人以及超越权利范围行使继承权的人不侵害他人继承权，而只是侵害他人具体的财产权的观点显然不能成立。另外，否定说将继承权被侵害等同于所有权被侵害，同样混淆了所有权与遗产的关系，作为遗产，其范围不仅包括所有权，还包括用益物权、担保物权、债权、知识产权、股权以及其他合法权益，所有权被侵害不具有总括性，无法包含其他权利的被侵害，而继承权被侵害具有总括性，能够包含其他权利的被侵害，这对真正继承人主张权利比较有利[23]。
既然继承权具有可侵性，可能发生继承权被侵害的情形，那么继承权能否纳入侵权法的保护范围？继承权受到侵害，继承人是提起继承回复之诉抑或侵权之诉呢？对此问题，在我国《侵权责任法》起草过程中，曾经发生过激烈交锋。肯定的观点认为：“继承权主要用来确定被继承人死后的遗产归属秩序，它是使继承人取得所有权的权利，与所有权之间并不完全等同，具有独立保护的价值。在这个意义上，《侵权责任法》采取了肯定的观点，继承权是侵权法保护的客体。”[24]以侵权法保护继承权，为继承人提供一个新的请求权基础未为不可，以备继承回复诉权留有遗漏[25]。“继承权是与人身权有紧密联系的财产权，更易于体现人们的价值观、是非观，所以，对继承权的侵害在一定程度上必然地对人的精神有影响，因而继承权不能排斥在侵权法的保护对象之外。”[21]56而否定的观点则认为：“继承回复请求权之诉必然是确认之诉—确认继承人的合法地位，与给付之诉——要求侵占遗产者返还遗产的结合。确认之诉不是侵权责任的范畴。侵权责任法不能对继承人实现继承权意义上的保护，因此没有必要在侵权责任法中强行规定保护继承权。”[25]55“继承权是继承人合法取得被继承人财产法律地位的资格。鉴于继承权并没有权利的法律属性，因此将继承权写入侵权责任法的保护范围内是有待商榷的。”[3]256
中国学界的上述争议，仅仅限于立法的表面形式，对于继承权的侵权法保护抑或继承法保护的深层次问题未能触及。继承权是继承人概括取得被继承人遗产的权利，如果遗产的非直接占有人对于遗产直接占有人继承权之有无以及是否为唯一继承人产生争议，非占有人的异议当然不构成侵权，非占有人当然也不是侵权人，顶多构成恶意诉讼而已。而遗产占有人如果不是继承人或者不是唯一继承人却主张继承权或者主张全部遗产的继承权，其行为显然构成对于真正继承人或者其他继承人继承权的侵害。另外，“如果遗产的非法占有人不是基于所谓的继承权而占有遗产，则非继承回复请求权所解决的问题，而是个别诉权行使的问题，如基于所有权而产生的物上请求权问题。”[6]912在此情况下当然有侵权之诉适用之余地，该诉讼本身与侵害继承权无关。
在继承人（或者部分继承人，下同）不占有遗产的情况下，继承人提起侵权之诉或者继承回复之诉在效果上存在着以下区别：
第一，对于侵权之诉，原告须证明自己什么权利（利益）受到了侵害，对于损害范围原告同样需要予以证明，被告对此不负证明责任，对于原告的举证被告有权予以反驳。原告以继承权受侵害为由提出侵权之诉，即使经过确权原告的继承权得以确认，按照上述侵权行为法之法理，尚无法得出被告对于原告的损害范围（遗产的具体数目和位置所在）负有报告或者证明义务，这在原告不占有遗产并且对于遗产数目和位置不详的情况下对于原告实益甚少。继承回复诉讼开始以后，遗产占有人（僭称继承人）对于遗产信息的答询义务和报告义务，显然与侵权之诉的损害证明规则不符，难以适用一般侵权行为的损害证明规则，这是侵权之诉与继承回复之诉的明显区别。按照继承回复之诉，如果原告的继承权得以确认，立法可以并且应该为被告设置遗产详情的报告义务，故意隐瞒藏匿构成欺诈，须承担民事甚至刑事责任[11]493。遗产占有人的答询义务和报告义务也可以在侵权法当中作出特别规定，但是该规定与侵权法的损害证明规则在体系上明显不协调，因此还是由继承法作出规定更加合适。
第二，继承回复之诉具有总括性，而侵权之诉不具有总括性。所谓总括性，是指继承回复之诉的客体可以是特定的遗产，也可以是不特定而未知的全部遗产，其效力及于构成遗产的任何权利及利益，该诉讼的客体不限于被继承人具有所有权之物及其孳息和债权，被继承人作为用益物权人或者担保物权人而占有之物，以及被继承人借用、保管之物亦为继承回复诉讼所包括[8]545“按照继承回复之诉，继承人于被继承人死亡时即取代其位置，成为遗产的新主人，被继承人生前享有什么性质的权利，继承人即享有什么性质的权利，对于物权性遗产，继承人当然得主张物权之返还，对于债权性遗产，继承人得主张债权让与，对于其他占有利益，继承人得主张占有之返还，继承回复之诉能够确保继承人依继承开始时遗产之原状或其等值获得返还。”[11]492而继承权侵权之诉不具有总括性，继承权侵权之诉只能针对已知的个人之遗产而提出。
第三，一般侵权行为的侵权之诉原告需要证明侵权人的过错，即故意或者过失，无过错即无责任，除非法律另有规定（《侵权责任法》第6、7条），继承权侵权属于一般的侵权行为，因此原告需要证明遗产占有人存在着故意或者过失，侵害继承权的民事责任才能够成立，这无疑加重了继承人继承权保护的难度。而按照继承回复之诉，继承人只须证明自己具有继承权，被告无继承权或者无独占性继承权即可，无须证明遗产占有人存在着故意或者过失，这对于继承人权利的保护十分便利。
第四，在赔偿范围上，继承回复之诉与侵权之诉存在着明显区别。侵权之诉的赔偿范围溯及至侵权行为发生之时起被侵权人所遭受的损失，不仅包括所失利益，还包括可得收益，对于利息以及用益损失，亦属于赔偿之列。而按照继承回复之诉，遗产占有人的主要义务不在于赔偿，而在于返还遗产，遗产占有人返还义务的范围系按照占有规则确定。遗产占有人为善意占有人时，其返还范围仅限于诉讼系属发生时现存之利益，包括就遗产所收取之孳息或者其他代替物、代位物，善意遗产占有人就遗产所支付的必要费用、有益费用或者偿还的债务，有权要求继承人返还，继承人不予返还的，善意遗产占有人对于其占有的遗产享有留置权，善意遗产占有人将遗产赠与他人的，该他人负不当得利的返还义务；遗产占有人为恶意占有人时，其返还范围为取得占有时所存在之利益，包括故意错失之收益[12]302 -305。罗马法以来大陆法系各国对于侵害继承权纠纷之所以不按照侵权行为进行处理，是因为侵害继承权纠纷往往发生于特定范围的亲属之间，属于熟人之间的关系，对于有关当事人不应该苛以更高的注意义务和法律责任，并且侵害继承权纠纷案件的争议事实十分复杂，涉及继承权是否丧失或者因为被继承人的宽宥而恢复、继承权是否有效放弃、遗嘱是否无效或者被撤销、遗嘱是否伪造、被篡改、遗嘱的内容是否前后矛盾等等复杂的事实判断问题，这与普通侵权行为的情形显然有别，因而应该适用特别规则进行处理。
第五，在诉讼时效上，罗马法以来大陆法系各国对于继承回复之诉适用特别时效，该时效较普通时效为短，当代大陆法系一些国家的立法仍然坚持继承回复之诉适用特别时效的规定。由于我国《民法通则》和《继承法》所规定的时效期间相同，该区别在我国已经不复存在。
正因为存在着上述诸多区别，因此罗马法以来大陆法系各国立法对于继承权之保护，多籍由继承回复之诉完成，以侵权行为法保护继承权之立法实属罕见。但是，大陆法系一些国家（比如德国民法第2025条）的立法规定，继承开始后，以犯罪或者法律所禁止的私力取得对于遗产的占有的，属于侵权行为，应该适用侵权行为法的规定。
综上，鉴于继承权权利本质的特殊性，对于继承权的法律保护应该以继承回复之诉为主，以侵权之诉为辅，无论是继承回复之诉还是侵权之诉，均无法解决全部的继承权侵权纠纷，这也深刻体现了继承权法律保护的现代思想。当遗产标的范围不明时，继承人欲查明遗产范围和位置时，只能借助于继承回复之诉，一般的侵权之诉不具有这个功能；当遗产标的范围确定时，或者就特定遗产标的之归属发生争议时，侵权之诉与继承回复之诉的功能基本相同，二者的基本功能均在于恢复继承开始时遗产的原初状态，但是侵权之诉的责任范围明显大于继承回复之诉的责任范围。正因为如此，通说认为，如果继承人提起个别的侵权之诉，（善意的）遗产占有人有权要求继承人改变诉由，将个别的侵权之诉变更为继承回复之诉。而如果个别的侵权之诉对于遗产占有人比较有利（主要体现在取得时效方面），但是继承人却提起继承回复之诉时，遗产占有人亦有权要求继承人将继承回复之诉变更为个别的侵权之诉[9]124。另外，继承开始以后，以违法犯罪等暴力手段取得对于遗产的占有的，不仅侵害继承权，而且构成对于具体财产权之侵权行为，被侵权人有权选择侵权之诉或者继承回复之诉要求侵权人承担责任，被侵权人选择侵权之诉时，侵权人须按照侵权损害赔偿之范围承担赔偿责任，侵权损害赔偿之责任范围明显大于继承回复之诉的财产返还范围。因此，我国《侵权责任法》将继承权纳入该法的保护范围并无不当，并且具有独立适用之空间，但是继承权法律保护的主要形式仍然为继承回复之诉，继承权侵权之诉无法全部取代继承回复之诉。
注释:
[1]周枏．罗马法原论（下册）[M]．北京：商务印书馆，1994:433
[2] Paul Jörs, Wolfgang Kunkel, Leopold Wenger,Romisches Recht, Springer Verlag, 1935 , S. 82
[3]田立辉．侵权法保护的基本范畴问题研究——以继承权为例[J]．法制与社会，2010,（3）:256.
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[5]刘春茂．中国民法学•财产继承[M]．北京：中国人民公安大学出版社，1990:123.
[6]马俊驹，余延满．民法原{论[M].3版．北京：法律出版社，2007:894.
[7]梁慧星．民{法总论[M]．北京：法律出版社，2001,2版．68、69.
[8]Heinrich Hensell,Theo mayer-Maly, Walter Selb, Römisches Recht, Springer Verlag, 1987，S.545.
[9]史尚宽．继承法论[M]北京：中国政法大学出版社，2000:92.
[10]梅仲协．民法要义[M]．北京：中国政法大学出版社，1998：1.
[11]Münchener Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch,Band 9，Verlag C. H. Beck München, 2004, S. 2041，2042.
[12]Hans brox, Erbrecht, 9. aufl Carl Heymanns VerlagKG, 1984, S. 4.
[13]卡尔•拉伦茨．德国民法通论（上册）[M]．王晓晔，等，译．北京：法律出版社，2003:294,29
[14]Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, Band 1，9. Aufl. Frankfurt am Main, 1906，S. 155，156.
[15]Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch, 66 neubearbei ubearbeitete Auflage, Verlag C. H. Beck München2007，S. 2130.
[16]胡长清．中国民法总论[M]．北京：中国政法大学出版社，1997:40.
[17]李宜深．民法总则[M].6版．台北：三民书局，1977:47.
[18]{Max Kaser, Das römische Privatrecht, C. H. Beck München, 1955, S. 598.
[19]Gai. D.45,3,28,4；Ulp. D. 41, 1, 33, 2.
[20]王泽鉴．民法学说与判例研究（第4辑）[M]．北京：中国政法大学出版社，1998:111.
[21]牟延林，吴安新．继承权应属于侵权法的保护对象[J]．天津商学院学报，2001（3）:56.
[22]Dieter Medicus, Grundwissen zum BürgercchenRecht, 8. Aufl. Carl Heymanns Verlag München 2008, S. 170.
[23]Paul. D.5,3，19 pr. Heinrich Hensell, R? misches Recht, Springer Verlag, 1987，S.545.
[24]奚晓明．中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用[M]．北京：人民法院出版社，2010: 25.
[25]何亭．论继承权的侵权责任法保护[J]．经济与法，2010,（6）:55.
