摘要：婚内强奸是对女性性自由和性权利的严重侵害。对婚内强奸的定性，我国主要有全盘否定说、全盘肯定说和折衷说三种观点。实践中所采纳的全盘否定说放纵了婚内强奸中的行为人，漠视了对婚姻关系中女性权益的保护，亟需矫正。从强奸罪的构成要件、婚姻的效力、夫妻之间的同居义务这三个角度分析，可以得出婚内强奸行为构成强奸罪的结论。
关键词：婚内强奸；强奸罪；婚姻；同居义务
一、婚内强奸概述
一般认为，婚内强奸是指在婚姻关系存续期间，丈夫以暴力、胁迫或者其他方法，违背妻子的意志，强行与其发生性关系的行为。
早期社会，妻子在婚姻中既无独立的人格与地位，也毫无任何权利，只是丈夫的生育奴隶、泄欲机器。在性关系上，夫妻是完全不对等的，妻子毫无性权利、性自由可言。因此，即使被丈夫强奸，妻子也无法起诉，只能承受。但是二战后，随着女权主义运动的兴起，女性的自我意识与权利意识逐渐觉醒，开始追求与男性平等的社会地位和权利。在婚姻关系方面，女性也不甘心只是丈夫的奴隶与工具，而要转变为婚姻关系中平等的伙伴。在这一过程中，“婚内强奸”作为一个女权主义的问题被提了出来。通过女权主义者几十年来的努力，如今的一些西方主流国家与我国台湾地区等都已通过立法废除了婚内强奸豁免权，肯定了婚内强奸行为构成强奸罪。
反观国内，由于受几千年来男尊女卑、夫权主义等封建思想的严重影响，我国对婚姻关系中妻子的性权利和性自由的保护不够重视，学者们对婚内强奸行为是否构成强奸罪也争议颇大，主要有全盘否定说、全盘肯定说和折衷说三种观点。持全盘否定说的学者认为婚内强奸行为不构成强奸罪，主要理由是夫妻间有同居的义务。持全盘肯定说的学者认为婚内强奸行为构成强奸罪，主要理由是婚后妇女依然享有性的自主权利。持折衷说的学者有限度地承认婚内强奸行为构成强奸罪，认为需要对婚内强奸的行为进行区分对待。一般情况下，丈夫违背妻子的意志强行与其发生性行为不构成强奸罪。但在以下两种情况下可以构成强奸罪：(1)男女双方虽已登记结婚，但并无感情，并且尚未同居，也未曾发生性关系，而女方坚持要求离婚的；(2)夫妻感情确已破裂，并且长期分居的。
实践中，全盘否定婚内强奸行为构成强奸罪的观点占据了主流，以强奸罪判处婚内强奸行为的案件非常少，主要有三个：1989年8月，河南信阳县人民法院以强奸罪判处被告人靖志平有期徒刑6年；1999年12月，上海市青浦区人民法院做出了上海首例婚内强奸判决，以强奸罪判处被告人王卫明有期徒刑3年，缓刑3年；2000年6月，安徽凤阳县人民法院就李本武婚内强奸案做出判决，以强奸罪判处被告人李本武有期徒刑3年。基于加强妇女权益保护的立场，实践中这种全盘否定婚内强奸行为构成强奸罪的倾向亟需矫正。
二、婚内强奸的定性
笔者认为，探讨婚内强奸的定性亦即婚内强奸中丈夫的行为是否构成强奸罪必须考虑以下三点：
根据《刑法》第二百三十六条的规定，强奸罪是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性关系的行为。另外，与不满14周岁的幼女发生性交的，不论是否违背幼女的意志，都构成强奸罪。因此，强奸罪的一般构成要件包括：犯罪客体是妇女性的自主决定权，在犯罪的客观方面，行为人实施了以暴力、胁迫或者其他手段排除妇女反抗的行为和奸淫行为；在犯罪的主观方面，行为人有奸淫的故意。
从理论上看，《刑法》中并未明确排除丈夫构成强奸罪的可能，因此，丈夫理所当然可以成为强奸罪的主体，婚内强奸行为也符合强奸罪的构成要件。
(二)婚姻的效力
婚姻的效力，亦即婚姻能否阻却婚内强奸行为构成强奸罪，对认定婚内强奸行为能否构成强奸罪至关重要。在早期社会中，婚姻的效力是绝对的，妻子不仅没有独立的人格和地位，也没有独立的财产，其性权利和性自由也是被绝对排除的。因此，当时的婚姻关系可以成为婚内强奸行为构成强奸罪的违法性阻却事由。但是，在当代社会，随着男女平等的思想为人们所广泛接受，婚姻关系中夫妻双方的关系也由压迫与被压迫的统治关系走向平等互助的伙伴关系，婚姻的效力由绝对转向相对、由确定效力转向推定效力。例如，法律推定夫妻双方的婚后财产为夫妻共同财产，但夫妻双方可以通过约定来排除这种推定的适用。同理，法律推定夫妻双方是自愿发生性行为的，但妻子可以举证证明自己是被强迫的，从而排除这种推定的适用。因此，在当代社会，婚姻不能成为婚内强奸行为构成强奸罪的违法性阻却事由。婚内强奸应与婚外强奸同样受到法律的制裁。
(三)夫妻之间同居的义务究竟为何?
持全盘否定说的学者的主要理由是夫妻之间有同居的权利和义务。那么，夫妻之间同居的义务究竟是一种什么样的义务呢?这主要是指两个问题：(1)同居义务是否具有强制力；(2)同居的义务是否包括发生性行为的义务。
对于第一个问题，笔者认为同居义务不具有强制力。法律禁止有配偶者与他人同居，而未规定夫妻必须同居，这是因为夫妻双方都有分居的权利。否则，分居就成为了一项违法行为．这是错误的。
对于第二个问题，笔者认为同居的义务不包括发生性行为的义务。同居，即共同生活。夫妻共同生活在一起并不代表妻子有义务与丈夫发生性行为。这就如同夫妻同居并不代表妻子有干家务活的义务一样，丈夫不能因为妻子不干家务而打骂妻子，因为这并非妻子的当然义务。
综上所述，笔者认为婚内强奸行为可以构成强奸罪。
