住宅小区土地使用权表现形态
[关键词]土地使用权 建筑物区分所有权 建筑物基地使用权 附属基地使用权 空间利用权
住宅小区主要由一定面积的土地和房屋及附属设施所构成。小区房屋有多层建筑和高层建筑，从权利形态上一般表现为区分所有权建筑物，即一幢建筑物区分为数人各拥有专有部分的专有权和对共有部分的共有权。小区住宅除建筑物和构筑物以外，还包括了支撑地上物的基础部分即土地。住宅小区的土地使用权是从国有土地所有权中分离出来的出现土地使用权，是具有独立性的用益物权。小区所有土地是用于建造建筑物和其他附着物的，可以把小区土地称为基地，按基地用途不同，分为建筑物基地和附属基地，小区的土地使用权称为基地使用权。小区土地使用权的特点是：从横向考察小区土地使用权表现为建筑物基地使用权和附属基地使用权，从纵向考察小区土地使用权为主体形态，是由基地地表及其上下空间利用权构成，主要表现为屋顶平台上的空间利用权和地下空间利用权。
一、建筑物基地使用权
住宅小区基地中的相当部分是用于直接建造住宅等建筑物的，这部分基地构成建筑物基地，其范围为建筑物空出部分垂直线以内的土地。建筑物与其基地不可分离，建筑物固着于基地之上，基地支撑地上物。房屋和土地这种实物上的不可分离，决定了其权利形态上的不可分离。在我国房地产立法上虽然是将房屋和土地各自作为独立的不动产，可以为不同权利主体所有，但同时对土地使用权和房屋所有权的关系上实行一体化原则，即这两个权利必须归属同一个主体，使非土地所有人的房屋所有权与土地使用权不可分离。因此在住宅小区内只要拥有房屋所有权，同时就取得了土地使用权。由于小区住宅建筑物的区分所有权形态是一幢建筑物为多个区分所有人所有，这就决定了建筑基地使用权应为整幢大楼全体区分所有人共有。每个区分所有人按其在大楼中专有部分（即套间房屋）的建筑面积，在整个大楼建筑面积中所占比例，即构成其对建筑物基地使用权拥有一定份额共有权。在每个区分所有人的房地产权证上，除应明确其房屋建筑面积（包括套内建筑面积和套外分摊的共有面积）外，还应当明示其享有的建筑物基地使用面积。
建筑物区分所有人享有的是建筑物基地使用权的共有权是按份共有，共有人按其份额享有权利、承担义务。由于共有人的份额都是抽象的而不是具体的，因此共有人对其份额不可能进行事实上的处分，即将其份额毁损、灭失，而只能作为法律上的处分，即将其份额分出或转让（注：王利明。物权法论〔M〕北京：中国政法大学出版社，1998.336.）。但与一般共有规则不同的是：首先区分所有人在转让房屋所有权的同时，必须转让建筑物基地使用权的共有份额，而其他共有人不享有优先购买权，这是由建筑物区分所有权制度中的专有权的主导作用决定的；其次建筑物基地使用权的共有人不得请求将其共有份额分割出去。由于整个建筑物基地使用权的共有财产是归属大楼全体区分所有人的，因此对共有财产建筑物基地使用权的处分，只能取决于全体共有人的意志，各区分所有人对共有财产已形成利益共同体关系。
住宅小区的土地和房屋应受到物权法律规范和不动产行政法的调整和保护。从土地使用权人与土地所有权人签订的土地使用权出让合同设立的权利义务，到向规划行政部门申请取得的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，再到住宅小区开发建设竣工验收后，向房地产管理部门登记领取的房产所有证和土地使用权证，房屋所有权和包括建筑物基地使用权及附属基地使用权在内的土地使用权，已成为向社会公示的不动产物权，区分所有人获得的这种权利具有支配性和排他性的法律效力。如果小区内某大楼在土地使用权出让期限内，因为需要拆除重建，那么只有经过该大楼房屋所有权人和建筑物基地使用权人全体或绝对多数同意，否则任何部门不得实施重建行为。
二、小区附属基地使用权
住宅小区范围内除用于建造地上建筑物的基地以外的土地，都是附属基地，它是为住宅环境配套服务必需存有的土地，是从属于建筑物基地使用权的不可分离的部分。现代化住宅区除了矗立的多层和高层建筑物外，尚有优美的住宅环境和不可缺少的公用设施，如：绿地、公益性娱乐活动场所、道路、变电间、泵房、门卫室等。附属基地的使用性质和用途是由住宅建筑物的居住质量决定的。附属基地的使用权只能为住宅小区内各建筑物基地使用权的共有人全体共有，并且按照房屋和土地不可分离的原则，住宅小区内各建筑物区分所有人都是附属基地使用权人，每个区分所有人按其对建筑基地使用权拥有的面积，在附属基地面积中所占比例而享有一定份额。在住宅小区内基地使用权面积与土地使用权出让合同中载明的面积相等，在减去各大楼建筑物基地面积后，剩余部分构成了附属基地面积，房地产开发商在房屋峻工验收后办理的房地产权证上（俗称大产证），应当载明小区内建筑物基地面积和附属基地面积，。地产开发商出售转让房屋后，房地产管理部门向小区业主颁发的房地产权证上，也应当明示各区分所有人享有的建筑物基地使用权面积和分摊的附属基地使用权面积。
附属基地的用途取决于建筑物基地的需要，附属基地对建筑物基地有从属性和依附性，只能为各建筑物基地使用权人共有。因此房地产开发商在出售转让房屋的所有权和建筑物基地使用权时，已将包括建筑物基地和附属基地在内的土地使用权出让金、小区前期工程费用和住宅建筑的造价以及公用配套设施费用摊入每一平方米的房屋销售价格之中。因此小区全体业主是通过转让获得了附属基地使用权以及公用设施的所有权的共有权利的。如果房地产开发商保留了住宅建筑物以外的其他建筑物、附属物的所有权，则不得将其建筑费用、建筑物基地使用费用等摊入向业主销售的房屋价格之中，并且应当另行办理产权登记手续。房地产开发商据此也成为建筑物基地使用权和附属基地使用权的共有人，否则不得享有任何共有权利。在房地产开发商向社会销售住宅房屋后，他们原来作为附属基地使用权和其他公用设施所有权主体的登记，应当变更为全体区分所有人共有。因此无论是房地产开发商还是区分所有人在转让建筑物所有权时，必须将建筑物地基使用权以及附属基地使用权份额同时转让，而不得分割转让。
住宅小区的业主入住后，在附属基地上能否插建其他建筑物？显然这是可以的。首先，附属基地使用权人有权决定在附属基地上是否需要插建其他建筑物，如果经小区内业主大会绝大多数同意，是可以提出插建申请的。而国家作为土地所有权人则无权提出插建要求，如果国家以公共利益需要如市政工程需要提前收回部分土地使用权则是合法的，但因此造成附属基地使用权共有人的损失必须予以补偿。实际上，这是国家行使公法上权力，但必须限于公共利益的需要，否则不得行使此项权力。其次，插建必须取得规划行政部门批准。按照《上海市规划条例》第28条规定：“按照规划建成的地区和规划保留的旧区居住街坊、里弄、花园住宅、公寓，未经法定程序调整规划，不得拆除、插建、扩建（含加层）各类建筑。”插建还必须符合《上海市城市规划管理技术规定》所规定的建筑密度、建筑面积密度、建筑间距的要求，并取得建设工程规划许可证。再次，如果插建是转让土地使用权的，应签订土地使用权转让合同，向土地管理部门办理土地使用权变更登记。
一般来说，在住宅区内是很难插建大型建筑物的，但建造公用设施的客观要求总是不断增加的，这也是符合附属基地使用权性质和用途的，如新建停车库，游泳池，网球场等中小型体育健身活动场所。随着小区居民文化生活需求的多样化，增建插建文化活动场所是应当取得业主大会同意和规划部门批准的。
在住宅区附属基地上插建建筑物，只有基地使用权的共有人有权作出决定。原房地产开发商一经出售小区第一套房屋后，即不能单方面作出决定，如果还保留一定产权房屋，也只能作为附属基地共有人参加业主大会讨论和表决。规划行政部门只能依照职权对基地使用权人提出的申请依法定程序，作出建设工程的规划许可是否批准的决定，而不能将其颁发给无基地使用权的任何单位和个人。否则，基地使用权人有权向行政部门要求撤销直至提起行政诉讼。当然基地使用权人也有权向侵权的单位或个人提起民事诉讼，行使物上请求权。
许多住宅小区的房屋原属国家所有而租赁给居民使用的公房，现作为商品房出售给居民后，多数承租人已转变为所有人，原划拨土地使用权应转为出让土地使用权。住宅小区的土地使用规则应适用出让土地使用规则。在小区内的建筑面积只要登记在房地产部门的登记簿册上，取得层层所有权证的，应享有相应的建筑物基地使用权和附属基地使用权的共有份额。不能登记为不动产所有权的简易建筑物如停车棚、售货亭，应由原权利人和附属基地使用权人达成协议：或者转让给全体业主，给予原权利人一定补偿，由业主委员会交给物业公司经营管理；或者由原权利人承租附属基地使用权，向业主委员会交纳承租费用。如果该房屋不符合附属基地使用性质和用途，应当撤除。特别是有些所属街道或里委搭建的用于经营的房屋，作为附属基地使用权人的代表业主委员会有权要求收回基地使用权，基地使用权人享有的权利是物权性质的支配权和排他权，可以提起民事诉讼，要求排除妨害，返回原物，恢复原状。上海市人大常委会近年来制定的有关拆除违法建筑物的法规文件，也有利于化解这方面的民事纠纷。
三、屋项平台上的空间利用权
小区范围内基地地表及其上下空间的所有权是属于国家的，随着土地使用权的出让，如果出让合同中无特别限制，其基地使用权及其基地上下空间利用权应当为基地使用权人享有。在一定情况下，基地使用权人也可以保留基地使用权，而将基地上下空间的利用权转让给非基地使用权人享有。这种非土地所有权人和非土地使用权人享有的基地上下一定空间范围内的占有、使用、收益的权利称为空间利用权，空间利用权是从土地所有权或土地使用权中分离出来的；可以是具有独立性的用益物权，也可以是租赁性质的债权。作为物权性质的空间利用权一般期限较长，但不得超过土地使用权的出让年限，在期限内也可以再转让。作为债权性质的空间利用权按照我国合同法规定最长年限不得超过20年，当然可以续签，但应遵守债权规则。
从土地所有权使用权中分离出来的上下空间利用权，可以存在于建筑基地的上下空间，也可以存在于附属基地上下空间，由于两者有许多共同特点，所以我们讨论的屋顶平台上的空间利用权利和地下空间利用权，当然适用于附属基地上下空间利用权，而建筑物基地上下空间的利用权更具有疑难性和代表性。
住宅区内的屋顶平台上是否可以加层扩建？这在理论上当然是可以的。
首先，应当考察的是谁有权加层扩建？回答这个问题就涉及到屋顶平台的所有权、屋顶平台上的空间利用权和建筑基地使用权。在建筑物区分所有情况下，建筑物的屋顶、外墙和基地使用权是大楼全体区分所有人共有的，因此屋顶平台所有权、建筑物基地所用权与屋顶平台上的空间利用权的主体范围是一致的，只有经过大楼全体区分所有人共同意志的决定，才能向规划行政部门提出加层申请。如果大楼在出售时，屋顶平台作为建筑面积出售或赠与给顶层楼面业主的，那么顶层楼面业主获得屋顶平台所有权和平台上的空间利用权，空间利用权人有权按平台性质和用途使用空间，如在平台上进行健身散步等活动，但是，如果利用平台空间进行加层，就不但涉及平台上空空间利用性质和范围，而且加层势必将建筑物重荷通过原大楼的承重结构传导到建筑基地，加重其荷载量，因此还应得到建筑物基地使用权共有人的同意并签订协议。同样的是如果建筑物基地使用权的共有人提出加层，也应取得屋顶平台所有人和屋顶平台空间利用权人同意并签订协议。如果大楼全体区分所有人在自己所有的平台上设立专有使用权，将平台使用权利转让给某些楼面居民或其他人的，那么平台的专有使用权人也只能按协议设定用途使用平台，如果需要利用平台加层扩建，也必须取得全体区分所有人的同意并另行签订协议。
其次，加层扩建必须向规划行政部门申请，取得建设工程规划许可证。加层扩建不能影响左邻右舍大楼的采光、通风等权利，如果不符合规划管理技术规定的要求，是不能取得建设工程规划许可批准的。
再次，加层所建房屋峻工验收后，房屋所有权应经房地产管理部门登记在册，并发给产权证。那么能否登记取得建筑物基地使用权？加层房屋经建筑物基地使用权共有人同意，所获得的是从建筑物基地使用权中分离出来的空间利用权，加层房屋所有权人不能参与建筑物基地使用权的分割，只能通过登记取得空间利用权。空间利用权人与建筑物基地使用权共有人通过协议可以设定物权性质的空间利用权，也可以设定债权性质的空间利用权。由于协议设定的权利内容不同，转让费用也不同，因而期限也不同。
可以肯定，人们对基地空间利用权的需求将随着科技进步大大提高，加强对基地上空间权利的研究，也会拓展住宅小区的生存空间，提高居民的生活质量。
四、地下空间利用权
在建筑物基地或附属基地地表之下建造地下室或地下停车库，是对基地地下空间的利用。房地产开发商在签订土地使用权出让合同中，未受到土地所有权人对地上地下空间开发的限制，即得到地表上下空间的利用权。房地产开发商为建造地下室或地下停车库，在向规划部门申请取得建设工程规划许可证后，地下空间利用权已经从基地使用权中分离出来，这是土地使用权人行使处分权的结果，并得到规划行政部门批准。在房地产开发商建造的地上建筑和地下建筑峻工验收后，取得房地产登记和产权证书时，既取得了建筑物的基地使用权，也取得了地下建筑物的空间利用权。这种分离独立已经为法律承认而固定化。由于已获得登记公示，因此建筑物基地使用权和地下空间利用权都具有独立的物权效力。房地产开发商在销售时，可以将地上建筑物和地下建筑物一起转让给大楼全体区分所有人，也可以分别转让，即保留地下建筑物的所有权及其空间利用权，或者将其转让给小区全体业主，无论怎样转让，都应当对原登记作变更登记。
一般来说，住宅区内的地下室、地下停车库是非经营性质的，它是为小区居民停车或居住方便服务的公用配套设施，可以将其建造费用摊入向小区全体业主出售的房屋价格之中。因此地下建筑的所有权和空间利用权应归属小区全体业主共有，然后交由物业公司管理，向车主出租车位，收取停车费，在扣除管理费后，收益归业主委员会，专款用于地下建筑物的维修基金。如果房地产开发商保留地下停车库的所有权和空间利用权，也只能以福利价向车主收费，其收费标价应低于向社会开放的停车车位的经营价格。
应当注意的是，由于地下空间范围是有深度的，因此地下空间利用权的客体只能是特定范围的空间，在特定空间范围内，空间利用权人可以行使排他的支配权，在特定范围以外的地下空间，仍应归属建筑物基地使用权人。
