略论证券民事赔偿案件诉讼模式的选择
一、《证券法》中私权救济制度的不足和《规定》出台的背景
从本质上来看，我国证券法是一部管理法，[1]或者说是政府主导型的模式，立法者和执法者意图通过政府部门的“强行干预”来克服证券市场的缺陷和不足。近年来，政府和证券管理部门（证监会）也加大了对证券欺诈行为的监管和处罚力度，但仍不能有效的遏制欺诈行为的发生，甚至一度泛滥成灾，究其原因，笔者认为还是缺少相应的私法救济机制，忽视或者说是没有发挥私人诉讼在实现立法目的过程中的应有作用。
对此，日本学者田中英夫和竹内昭夫认为：“私人利用法院所产生的作用不仅体现在对受害者的救济这一被动方面，还体现在促进法之目标的实现这一积极方面”，[2]并通过“鼓励私人的活动以便补充行政机关能力”。而美国学者理查德。A.波斯纳也认为建立证券民事赔偿制度“有两方面的理由：第一是给受害人予以诉讼的激励，因为诉讼是维持侵权制度作为一种对过失的有效威慑力所必需的；第二是防止受害人采取过度的预防措施。”[3]
尽管立法者还没有建立相应私法救济机制，但在实务中出现的证券欺诈民事赔偿诉讼使得建立相应机制成为当务之急。1998年底，上海股民姜某以赔偿损失为由，将所有与“红光实业”造假案相关的24名董事及中介机构告上法庭，[4]证券民事赔偿逐渐的进入我们的视野。随后又发生上海100多位投资者起诉“银广厦”，建立证券市场民事侵权赔偿制度已经势在必行。在《通知》出台之前，最高人民法院基于市场和法律的原因曾一度决定“暂不受理”证券民事赔偿案件，[5]引发了广泛的争议。《通知》的出台使得司法正式介入虚假信息披露引发的民事侵权纠纷的审理，刘俊海博士将这一破冰之旅称之为“中国证券业历史上跨出了具有里程碑意义的一步。”[6]《规定》的出台，成为审理证券民事赔偿案件适用法律的第一个系统性司法解释。最高人民法院只所以把虚假陈述作为了证券民事赔偿的突破口，旨在通过“纲举目张”来建立、完善内幕交易、操纵市场等证券民事赔偿制度。[7]
尽管《规定》仅仅是针对证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件制定的救济规则，但是毫无疑问，这是我国迄今为止在证券民事赔偿方面制定的内容最全面、可操作性最强、意义最重大的法律规范，必将有助于增强投资者的信心，减少虚假陈述现象的发生。很显然，这些进步还具有明显的阶段性和实验性特征。就《规定》本身而言，其中的不足之处较多，存在着许多与国外成功的立法实践、国内现有的诉讼资源以及证券市场的自身的特点不相符的规定。本文就证券民事赔偿案件诉讼模式的选择对此做一评析。
二、《规定》诉讼模式选择的评析
对诉讼模式的规定主要见于《规定》的第三部分，即第12条至第16条。[8]很显然，就诉讼模式的选择，《规定》规定了单独诉讼和共同诉讼两种模式。那么，这两种诉讼模式在实践中是否能最大限度地实现“公正与效益”呢？
1、证券民事赔偿案件的特点
众所周知，在证券民事赔偿案件中，由于涉及面广，受害者人数从几人到几百人甚至成千上万不等；有的案件在当事人起诉时可以确定受害者人数，而有的案件在起诉时还不能确定受害者人数。归纳起来，证券民事赔偿案件具有以下几个特点：
（1）诉讼双方力量对比不对称。传统民事赔偿案件的诉讼双方主要是个人和一般商业组织，彼此之间的力量对比无太大的差异，而证券民事赔偿案件的双方不论从资金、信息还是诉讼资源方面，双方之间的实际力量对比关系反映到诉讼程序上，就会出现力量对比推失衡。
（2）原告方当事人构成复杂。证券民事赔偿案件的当事人（原告）不仅人数众多，而且结构复杂，包括自然人、法人。另外一方面，就是受害者人数不宜确定，这是由证券交易的非面对面性所决定的，这给原告的确定带来相当大的难度。
（3）诉讼所涉及利益广泛化。由于证券民事赔偿案件当事人的广泛性，导致了案件所涉利益广泛化。传统民事赔偿案件的基础以及诉讼所涉及的利益多以个人利益为中心，其中影响面限于当事人及其周围有关人，而证券民事赔偿案件由于证券交易的便捷性、迅速性，受害人的广泛性，使得涉及的利益具有公共性、集团性的特点，这使得证券赔偿案件诉讼影响呈现广域化、社会化和规模化。这也使得法官不得不考虑和预测经济公益的意义以及认可原告的前提下对公共利益的影响。诸如此类因素的增加，使法官思考的面得以拓宽，从而造就了法官认定事实进行裁判的工作从简单的适用法律向具有一定预测未来作用的立法工作扩展。[9]
很显然，在考虑证券民事赔偿案件诉讼模式时有必要考虑其自身的这些特点，否则选择的任何模式都可能会顾此失彼，失却了程序正义存在的土壤。
2、适用共同诉讼模式所面临的困境
《规定》第三部分规定了原告选择单独诉讼或共同诉讼的方式提起诉讼，并规定人民法院有权决定就同一虚假陈述事实对相同被告提起的单独诉讼列入共同诉讼处理。很显然，这里的“共同诉讼”要适用《民事诉讼法》第53、54条规定的代表人诉讼制度。而这一制度本身在代表人资格、代表人的选举、权利登记等方面有着明显的缺陷，不适合证券民事赔偿案件。
（1）共同诉讼模式缺乏可操作性。既然采用共同诉讼模式，那么证券民事赔偿诉讼是必要共同诉讼还是普通共同诉讼？首先，原告人数众多，但每个受害者都是因为同一违法交易行为而受到损害，每一个受害者与违法行为人之间的诉讼标的是同一种类，又不具有共同性。但是在违法证券交易过程中，行为加害人才非法所得则是所有受害者受损总额。这就要求在确定每一个受害人的赔偿金额时，需要计算出受害者所损金额在受损总额中的比例，然后计算出其应获得的赔偿金额。很显然，诉讼过程效益较低，不能产生相应的司法效应。也就是说，为数众多的原告之间的诉讼是必要共同诉讼，诉讼的进行需要所有受害者参加，而在实践中，这种共同诉讼缺乏可操作性。
（2）共同诉讼模式的效益较低。共同诉讼的模式要求各个诉讼当事人共同参加到诉讼中来，但如前所述，证券民事赔偿案件的受害者往往为数众多，且不宜确定。而且，一部分受损不大的受害者，在考虑到诉讼费用、律师费用、诉讼程序等诉讼成本的情况下，即使自己权益受损往往也不参加诉讼。即便是全体受害者都参加诉讼，且规模较小，人数众多的原告也会给诉前准备、诉中审理、诉后执行等各个环节带来很大的困难。
（3）赔偿数额不易确定。如果共同诉讼定性为必要共同诉讼，那么只能适用于受害者人数确定的证券民事赔偿案件，而实践中，不可能保证所有的受害者参加诉讼；如果将其定性为普通共同诉讼，那么带来的问题是如何判决赔偿的金额？这时，法官就会无法确定原告各自的赔偿额度，同时又面临着如何保证诉讼结束后起诉的受害者。
（4）共同诉讼中诉讼代表人的权利有限，影响案件的审理。由于在共同诉讼中，诉讼代表人无权变更、放弃诉讼请求、无权进行和解，这就使得在案件进行的每一个环节，涉及到原告方实体权利处分时，都必须征得全体原告当事人的同意。很显然，这一征求意见的过程一方面拖延了案件的审理，另一方面，也增加了诉讼成本和审判成本。
如上所述，证券民事赔偿案件的诉讼模式设计忠实于诉权授予理论，在共同诉讼中，不仅在实际操作中面临着由于证券交易的特殊所带来的困境，而且，诉讼代表人的诉讼行为受到牵制，判决的既判力也受到影响，这一制度并不具有可操作性。最高法院的《规定》所选择的诉讼模式，可能使千千万万股民千呼万唤争取到的民事诉讼权利可能由于独立诉讼或共同诉讼的成本太高而搁置而达不到私权救济的目的，同时，这一诉讼中困境也无法从根本上起到威慑违法行为人的目的，使得通过私权救济来扼制违法证券交易行为的愿望落空。
三、我国证券民事赔偿案件诉讼模式的重构
在《规定》出台前后，学者们纷纷就证券违法交易行为的私权救济提出了许多有建设性的观点，就诉讼模式的选择而言，众多的学者主张借鉴国外的经验，采取集团诉讼模式（class action）。在分析了共同诉讼的不足之后，笔者认为，解决证券民事赔偿案件诉讼模式的最终道路还是实行集团诉讼。
集团诉讼是起源于12、13世纪的英国，而在美国得到全面发展的一项诉讼模式。它是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的共同利益，代表权益受听见的全体集团成员提起诉讼，法院对集团所做出判决，不仅对直接参加诉讼的集团当事人，而且对没有参加诉讼的主体都具有约束力的一种诉讼制度。这种诉讼模式以诉讼经济为目的，通过简化诉讼程序来提高诉讼效率，同时也减轻了受害人的诉讼成本及法院的工作压力。而证券民事赔偿案件都具有“小额多数”的特点，在这类案件中，侵害人侵犯的每个人的利益较小，但被侵犯的人数非常多，被侵犯利益的总和非常大，若由受害人个别起诉，按一对一诉讼，显然对受害方不利，往往得不偿失，这就易被不法者“各个击破”，以致造成社会公众权益受损而无从救济。正如美国著名制度经济学家诺思说过：如果私人成本超过了私人收益，个人通常不会愿意去从事活动，虽然对社会来说可能有利。若由代表人起诉，其中许多受害人会理性地算一下成本和收益，等着“搭便车”（例如，你为索赔1元钱，花了5元钱打官司，别人等你打完了，直接适用对你的判决，白得1元钱），势必造成受害者都不先起诉，或大部分受害者消极等待，于是便宜了不法者。[10]
美国法院于上个世纪四十年代引入集团诉讼模式来处理私人证券欺诈案件，而目前已经成为此类案件的主要诉讼模式。其有关规则见于《联邦民事诉讼法》、1995年《私人证券诉讼改革法案》和1998年《证券诉讼统一标准法》。法律规定只有在符合下列条件时，才能提起集团诉讼：（a）该集团人数众多，将所有成员联合起来不现实的；（b）具有对该集团共同适用的事实和法律问题；（c）代表当事人的主张与集团诉讼主张具有同类性；（d）代表当事人将公正、充分地保护整个集团的利益。同时，美国还设计了风险诉讼制度，就是把诉讼结果与律师费挂钩，把诉讼的融资问题交给愿意为此冒险的诉讼律师处理，从而减轻了原告诉讼负担从而调动了受害者的积极性，从而使之成为防止证券违法交易行为的“最有力的武器”。[11]
笔者认为，我国在证券民事赔偿案件中可以采用集团诉讼模式，改变当前有共同诉讼模式。当然，由于中美之间司法制度上的差异，加之中国缺乏集团诉讼所需要的相关的体制，比如相关的小投资者保护机构、协会，我们不可能全盘照套。但是，在现有资源的基础大胆的借鉴集团诉讼模式是必要的。而且我们也发生了相关的案件，例如：陈晓伶等85人集团状告中国电信集团公司和北京市电信公司、“东芝事件”、“河南手机来电显示不合理费用案”、“帕杰罗越野车案”等。这些案件都为集团诉讼在证券民事赔偿案件中的适用提供了实践的经验。
注释：
[1] 江平：《证券法本质上是一部管理法》，载《中国律师》1999年第4期。
[2] [日]田中英夫、竹内昭夫，李薇译：《私人在法实现中的作用》，载于梁慧星主编：《民商法论丛》第10卷，法律出版社1998年版，第409页。
[3]（美）理查德。A.波斯纳著：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第246页。
[4] 薛莉：《从红光实业到银广夏，证券市场民事赔偿路多长》。
[5] 有关暂不受理此类案件的理论与司法实践依据，参见贾纬：《证券市场及其民事侵权纠纷案件的思考》载于《法律适用》2001年第11期。
[6] 李东平、春雨：《证券民事诉讼踏上破冰之旅》。
[7] 奚晓明，贾纬：《<关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知>的理解和适用》，载于《人民司法》，2002年第2期。
[8] 第十二条 本规定所涉证券民事赔偿案件的原告可以选择单独诉讼或者共同诉讼方式提起诉讼。 第十三条 多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告提起的诉讼，既有单独诉讼也有共同诉讼的，人民法院可以通知提起单独诉讼的原告参加共同诉讼。 多个原告因同一虚假陈述事实对相同被告同时提起两个以上共同诉讼的，人民法院可以将其合并为一个共同诉讼。 第十四条 共同诉讼的原告人数应当在开庭审理前确定。原告人数众多的可以推选二至五名诉讼代表人，每名诉讼代表人可以委托一至二名诉讼代理人。 第十五条 诉讼代表人应当经过其所代表的原告特别授权，代表原告参加开庭审理，变更或者放弃诉讼请求、与被告进行和解或者达成调解协议。 第十六条 人民法院判决被告对人数众多的原告承担民事赔偿责任时，可以在判决主文中对赔偿总额做出判决，并将每个原告的姓名、应获得赔偿金额等列表附于民事判决书后。
[9] see Parker & Stone ，Standing and Public Law Remedies，78 column.L.Rev.P.771，pp.774-775转引自：宋宇阳：《试论我国证券集团民事诉讼的改革与完善》，载于《福建行政学院福建经济管理干部学院学报》，2002年第1期。
[10] 梁毅雄：《试析我国证券民事赔偿的诉讼方式》。
[11]郑顺炎著：《证券市场不当行为的法律实证》，中国政法大学出版社2000年版，第216页。
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