论公路培植BOT投资体式格局中政府的担保责任  
发布时刻： 2003-4-7  作者：秩名  
摘 要：我国高速公路未来十年培植义务坚苦，BOT融资体式格局是治理资金不足的有用路子，但BOT融资体式格局在我国的运用还存在着不少的题目问题。私人投资者经常要求我国政府在特许授权的司法文件中作出各类担保，如：地皮及其余后勤担保、外汇汇兑担保、限制竞争担保、经营期担保、投资回报率担保等。政府的撑持与担保是BOT项目取得成功的主要前提。但依此刻司法律例要求政府对BOT项目作出担保有必然的司法障碍；其次，我国此刻尚无一个协调各部门的机构或权益晓畅的机构，分歧的部门划定有时甚至会泛起相矛盾；此外，政府供给投资回报率的担保将会使政府负起赔偿责任。是以，我国须尽快完美BOT投资司法系统，弱化政府的担保责任风险。

要害词：公路培植 BOT 政府担保 责任

近年来，我国公路培植已经慢慢形成了“国家投资、处所筹资、社会融资、行使外资”和“贷款修路、收费还贷、动弹成长”的投融资系统编制，使我国高速公路培植在近几年内取得了快速的成长。1989年上海至嘉定高速公路的建成通车使我国高速公路实现了零的打破，1999年10月31日济南至泰安高速公路的建成通车使我国高速公路总里程打破1万公里，居全国第四位。在短短的10年间，1.03万公里高速公路伸向神州年夜地。伴跟着京沪、京沈高速公路全线通车，我国高速公路通车总里程已打破1.6万公里，居全国第三位，走过了蓬勃国家几十年走过的旅程，为全国瞩目。到2010年，我国将基了有用路子。


1 BOT投资的特点

BOT体式格局有狭义和广义之分。从狭义上讲，BOT是指(build—operate—transfer)即“培植一经营一移交”的英文第一个字母缩写，也就包含这三方面的寄义。广义的年夜白除了这一寄义之外，又有多种具体的更改形式，它首要包含BOOT(build—own—operate—transfer)，即：培植一拥有一经营；BRT(build一rent—transfer)，即：培植一出租一移交等分歧的具体垄断体式格局。

具体而言， 公路培植BOT体式格局是指政府〔经过过程契约〕授予项目投资者(包含外国企业和担保资金，但可适合贷款或参股，配合投资。

（4）从列入主体来看：政府与项目公司作为首要主体经过过程公约杀青合作意向，项目公司离别经过过程贷款公约、经营公约、建筑公约、贪图公约与银行、经营承包商、建筑商、工程贪图机构杀青有关贷款、经营、培植、贪图方面的合作意向。

2 政府在BOT投资体式格局中的担保责任

尽管BOT在国外的应用相当普遍，相对我国而言却照样较新的融资体式格局。不凡是此刻我司法王法公司法系统尚不健全，国内成功的BOT案例也不多的情形下，BOT融资体式格局在我国的运用还存在着不少的题目问题。尤其是因为公路培植投资年夜、刻日长，投资者的风险相对较年夜。而且公路项目是我国的根柢根底行动设施，在这种情形下，相对又增添了融资方的融资挂念，是以，投资者经常要求政府在特许授权的司法文件中作出各类担保。所以，政府担保与否及担保的充裕水平，是投资者进行项目可行性评价的弗成穷困的首要成分之一。可以说，政府的撑持与担保是BOT项目取得成功的主要前提。 

在公路培植BOT投资项目中，我国政府凡是会供给的担保日常包含以下内容： 

（1）地皮及其余后勤担保：投资者承担BOT项目后，需要政府在供水、供电、备土、劳力、生涯做事等方面供给便当前提。政府应自动协调电力、邮电、供水、劳动、粮食、交通等本能机能部门与公路经营企业之间的联系，积极疏通不异项目承建方与当地政府和群众的相干，维持优越的治安和施工秩序。政府尤其是乡镇、村组干部要积极为公路经营企业供给工程培植、养护、出产等所需的社会劳动力，缓解劳力需求的矛盾，也可增添当地就业机遇。

（2）外汇汇兑担保：我国政府对BOT项目资限制竞争担保已成为国际BOT体式格局的一种风尚做法。例如，英吉利海底地道工程中，英法两国政府对承建地道的欧洲地道公司作出担保，在33年内不建造第2条超出跨越海峡的毗邻行动设施。应强调的是，竞争只有是过度才是不需要的，因为这会导致成本的严正虚耗。是以，政府的担保针对的应是“不外度竞争”而作出的。

（4）经营期担保：即要求政府担保项目公司的必然时代的特许经营权，不因投资者利润的丰厚而要求提前收回项目或以其余体式格局损害其优点。从投资者角度，经营期越长越有利，但从国家角度看则正好相反。日常来说，项目经营期应在20-30年摆布，具体刻日切实其实定，还要视项目投资者清偿银行债务的放置及获利情形而定。 

（5）投资回报率担保：投资回报率是指在项目经营期内全数现金流出和流入的现值的比率，即项目利润与投资的比率。因为公路培植风险年夜、利润低，东道国政府为吸引私人投资，弱化投资风险，日常要考虑给予投资者必然的投资回报率担保。不外，这种担保日常是间接地，并限于对市场和价钱的担保，而不包含对工程超期、超支等商业风险的担保。但从本色上讲，政府对投资回报率的担保仍属于对商业风险进行担保的领域，而并非政治风险方面的政策性承诺或担保。如1994年上海市政府专为上海延安东路地道复建工程发布了《上海市延安东路地道专营治理设施》，该设施第十条划定，“上海市人平易近政府赞成地道成长公司关于双方对利润分配的商定，港方投资者在专营期内从地道成长公司取得百分之十五的投资回报率。” 

3 政府担保责任的司法争执与风险

（1）政府担保的司法争执

我国现行的司法对政府担保作出了各类限制或禁止，首先，政府对BOT的担保日常是经过过程政府与投资者签定特许权和谈来成立。但我国政府原则上不直接同外国投资者缔连系同。《担保法》第8条划定：“国家机关不得作为担保人，但经国务院核准为行使外国政府或国际机关进行转贷的除外”。外经贸部1995年发布的《关于以BOT体式格局领受外商投资有关题目问题的通知》(简称《领受通知》)第3条划定，“政府机构日常不应对项目做任何形式的担保或承诺（如外汇担保、贷款担保等）。如项目确需担保，必需事先征得国家有关主管部门的赞成，方可对外作出承诺。”此外，中国人平易近银行于1996年9月发布的《境内机构对外供给外汇担保治理设施》的第4条中也对政府机构对外供给担保进行了限制。与《领受通知》分歧的是，国家计委、电力部、交通部1995年下发的《关于试办外商投资特许权项目审批治理有关题目问题的通知》(简称《审批通知》)第3 条却作出准许政府担保的划定，即“对于项目公司了偿贷款的本金、利息和经利汇出所需要的外汇，国家担保兑换和汇出境外。” 

上述司法文件中，《担保法》的立法权威性最高，是以，有学者感受政府已被断根了对BOT投资项目外国投资者作出担保的悉数概略性。但有些学者却感受《担保法》指的是平易近法上的担保，而在BOT项目中，政府经过过程特许权和谈形式为项目公司作出诸如经营刻日和项目等后勤担保，本色上属于对我司法王法公司法划定和国际协定条目的重申，是一种“不司法意义上的政府担保”。更有学者感受，政府对BOT项目的担保是一种“政府司法王法公法和行为”，具有国际法上的效力。 

笔者感受，BOT项目的政府的担保是“政府对其签约行为的依约担保、对政治风险的承担保证和对其特定的宽免权抛却的担保，对该担保的违反会引起外交珍爱或国际求偿”。即这种政府担保是政府为了项目的顺遂落成、经营、移交，对于一部门本司法王法公司法己划定的内容载入“特许权和谈”中，以使该和谈顺遂进行。对于本司法王法公司法中未做划定的内容，经过过程和谈加以确定，以维护投资人、项目公司的优点。即我国政府担保其实是一种对政策和依约的承诺，在合理局限内抛却主权和宽免权，一