消除法律的冲突或抵触,对互相矛盾的法律规定或规则进行选择,有时可以依靠形式推论或逻辑分析,比如下位法服从上位法,普通法服从根本法,一般法服从特别法来加以解决.但有时还要诉诸于法目的理性及价值理性,要依靠目的考量、利益衡量和价值判断与选择.以法国为例,19世纪以来,法国虽然经历了几个不同的政治制度,但民法典基本没有多大变化,法典虽然没有变化,但执行法典的法官们在理解法律的内容时却静悄悄地发生了变化,这些变化无不是法国的法官们在适用法律时,对昔日的法律进行了巧妙的、善意的"偷梁换柱".
为了说明司法中法官们"偷梁换柱"的惯性与德性,我选取一个大家都较为熟悉的全国颇有影响的首例二奶持遗嘱与原配争遗产案来进行讨论.
被告泸州市纳溪区人蒋伦芳与丈夫黄永彬于1963年结婚,婚后感情甚好.1996年,黄永彬认识了原告纳溪人张学英,并与张同居,后黄于病危时留下遗嘱将其财产分两部分,一份留给妻子,另一份给与其同居的张学英.丈夫死后,由于妻子拒绝分配财产,"第三者"遂将"原配夫人"推上被告席,依据第16条"公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人",请求法庭判给其按遗嘱应得的6万元.此案经泸州市纳溪区法院两次开庭审理后,于2001年11日开庭宣判,泸州市纳溪区法院经审理认定公证无效,并直接引用第七条关于民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益的规定,认定黄永彬立下的给张学英的财产遗赠无效,一审判决驳回原告张学英的诉讼请求.在本案中,虽然第58条中规定的七种无效民事行为中,并未包括"违反社会道德"一项,纳溪区人民法院的法官显然在这里进行了"偷梁换柱",对作了扩大化解释,认定公证无效.法官在此所依据的原则为第七条关于民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益的规定,推翻了具体法律即第16条之规定.
在该案或更多的民事案子中,我们注意到,法官们已经不是简单地对号入座、依法办案了,现实生活中的法官们在自觉和不自觉地将自己愿望和目的"插入"到制定法中,也就是说将法官的主观因素变形、转嫁到法律中,从法社会学的观点看,这种现象听起来很恐怖,但又是避免不了的,因为法官在解决一个纠纷时,涉及到的因素非常复杂和众多,如法律的文字、逻辑、立法目的、利益平衡、风俗习惯、社会议论和其他与相关社会因素等等,显然,在进行具体的判决时,不同法官的知识背景、法学理论、生活常识、政策风向等等构成了法官进行判决时加以考虑或利用的"资源".当法官究竟作出何种解释和判决时,只能依据他对各种资源的使用情况来平衡,在这里,绝对客观的、公正的解释或判决是不存在的,有的只是相对合理的解释与判决.
波斯纳认为,事过境迁,法官寻求法律解释客观性努力是白费的,法官不可能与立法者在同一立场上理解法律.在解释中有许许多多的因素控制着解释者,文化、时间、地域等等都将成为影响法律解释的"变量",他举例说"当一个人阅读他多年以前写的什么东西时,有时他也许会有另外一个人的感觉,这时他的想象重构也许会失败."特别是解释者关于共同生活的背景,共同文化传统,价值观念,信仰等诸多不同,通过法律解释链重构法律---即寻求法律的客观内容简直就是不太可能的事情.按波斯纳的理路,法官在处理案件时,实质是没有必要关注我们的解释能真实地反映了立法者或宪法的创制者的意图,而是要更多地考虑解释的社会效果,在众多的的解决方案中,通过解释要达到什么样的目的,哪一个结果是最佳的?换句话说,法官不是法律的发现者,而是法律的创造者.法官发现法律,寻找法律并适用法律的过程---是创造性地适用法律的劳动过程.此时,"解释者对于已经存在的法律规范不是机械、静态第理解其含义,而时本着"与时俱进"的原则,以动态的眼光考察其含义,适应社会、经济、文化的发展而不断充实新的内容、抛弃陈旧的内容".法官根据社会生活发展的需要,把经济、政治、哲学方面的要求及时补充到法律中去,法律的生命力因法官的创造而延伸,法律这部作品因法官的补充完成而大放异彩,这种机制保障了法律的发展随时代与时俱进.
这样说来,仅仅依靠逻辑理性不能完全理解和把握法律,法官还需要从实践理性和价值理性出发,理解法律,寻找法律的真谛.我们无法确保法官就像一架绞肉机,上面投入条文和事实的原料,下面就自然或自动地输出判决,保持法律的原汁原味,我们无法确保法律如埃利希所说的是一个数学问题或运动员的游戏,"如果将法官总是努力追求的唯一正确的答案,而不是在个人的价值和偏好的影响下运用裁量权这样一种描述当真,那就是一个错误,法官的个人价值与偏好都是由气质和有选择的生活经验决定的,而不是由仔细思考过的,在一定程度上自我选择的司法哲学决定的".这说明在司法实践中,法官面临的问题已经不是被动、机械地适用法律,单纯面对书本上的法律、法规,而是如何确保法官进行的推论或解释更为适当,确保法官造法是妥当或正当的.
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