沈家本通晓中国传统法律,是"以律鸣于时"的著名法学家,不仅是对中国传统法制进行批判总结的第一人,还是"会通中西"修订法律的主要负责人,中国法律通过他与西方法律接轨,因此,中国法制的近代化有他不可磨灭的历史功绩.本文仅就他对近代比较法学的研究开拓谈谈意见.
　　中国古代法是在纵向比较中发展的,无论是汉承秦制,还是清袭明制,甚至是唐宋法制都是如此,但是缺乏横向的比较,即使是在沈家本之前薛允升的,也使用的是纵向比较的方法.在横向比较上,沈家本是开拓者之一,他通过中西法律的横向比较,把修律心得贯穿在仿效西方法律上.
　　沈家本(1840-1913年),曾任刑部左侍郎、大理寺正卿、刑部右侍郎、修订法律大臣等职,他生活的年代正处在中国社会由封建社会沦为半殖民地半封建社会的激烈动荡时期,西方的先进法律、法学的输人,使中国传统法律面临尖锐的挑战,沈家本针对当时墨守成规、固守中法、低毁西法的守旧势力,认真考察了中国传统法律的沿革得失,通过与西方法律的比较,客观地指出:"方今世之崇尚西法者,未必皆能深明其法之本原,不过借以为炫世之具,几欲步亦步,趋亦趋".批评清朝内部的那些拘泥旧法,鄙薄西方的守旧者"以为事事不足取","抑知西法之中,固有与古法相同者乎?',习他以务实的态度,阐述了会通中西法律的重要性.他说:"当此法治时代,若但征之今而不考之古,但推崇西法而不探讨中法,则法学不全,又安能会而通之以推行于世?',口"余奉命修律,采用西法互证参稽,同异相半.然不深究夫中律之本原,而考其得失,而逮以西法杂棵之,正如柄凿之不相人,安望其会通哉?是中律讲读之功,仍不可废也.沈家本把改变清朝每况日下的希望寄托在修律上,并视学习西方法律为匡时之任,为此组织成立了编译所,大量翻译西方法学书籍,在沈家本主持修律期间,共翻译了几十种(部)外国的法律法规和法学著作,包括德意志、美国、俄罗斯、日本、法兰西、比利时、英国、奥地利、葡萄牙、西班牙、瑞士、芬兰等,涉及的法学领域有刑法、民法、商法、海商法、票据法、公司法、破产法、国籍法、监狱法、刑事诉讼法等实体法和程序法.沈家本认为:"方今中国,屡经变故,百事艰难.有志之士,当讨究治道之原,旁考各国制度,观其会通,庶几采撷精华,稍有补于当世"川.这些部门法的引进,为打破中国传统的诸法合体,民刑不分的法典体例,建立中国近代法律体系,提供了重要依据.除了大量翻译外国法律外,沈家本还积极派人出国考察外国的司法制度.中国自洋务运动时起,首开向海外派遣留学生的先河以来,中国的知识分子了解和学习西方的途径更加直接和通畅.由于沈家本认为'旧本旧时制度,唐法为多,明治以来,采用西法,不数十年遂为强国,是岂徒慕欧法之形式而能若是哉".且'旧本立国之基,实遵守夫中国先圣之道,""其立宪政体,虽取于英德等国,然于中国先圣之道仍遵守而弗坠.是以国本不摇,有利无弊,盖日本所变者治法,而非常经,于圣训正相符合.是中国舆论亦以日本之变法参琢得宜,最可仿效"圈.因此,1906年以修定法律馆的名义,派董康等人东渡日本,遍访日本著名的法学家松冈正义、青浦子爵、小河滋次郎、斋藤十一郎等,专门考察了日本的诉讼制度和监狱制度.
　　董康等人回国后,根据考察结果,撰写了重要的法学著作、、、、等.沈家本在为其作序的序文中,比较了中日两国诉讼和监狱制度的异同,肯定了通过科学考察,引进外国法制的作法是借以取彼法之善,弥补我法之不善.推动了清末监狱制度的改良,对清末审理刑事案件的司法实践,产生了巨大影响.在对中西法律综合比较的基础上,沈家本经过不断的探索和思考,得出了中西法律可以互补的真知灼见.他说:"当此法治时代,若但证之今,而不考之古,但推崇西法,而不探讨中法,则法学不全,又安能会而通之,以推行于世"困.他认为,学习和借鉴西方法律,并不是意味着抛弃中国的法律传统,他指出:"吾国旧学,自成法系,精微之处,仁至义尽,新学要旨已在包涵之内.……新学往往从旧学推演而出,事变愈多,法理愈密,然大要总不外情理二字.无论旧学、新学,不能舍情理而别为法也,所贵融会而贯通之".他强调:"中学多出于经验,西学多出于学理","不明学理则经验者无以会其通,不习经验则学理亦无从证其是.经验与学理正两相需也".
　　沈家本的修律活动,较充分地贯彻了"参考古今,博稽中外",融会中西的修律宗旨.他认为西方资本主义国家的法律较之中国的封建旧律文明和进步,应该"取人之长以补吾之短",沈家本在中国历史上轻刑思想的基础上,吸收近代西方资产阶级古典刑法学派进步的轻刑思想,将旧律中的答、杖、徒、流、死五刑,改为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、罚金;面对"欧美刑法,备极简单",而旧律死罪条目繁多的差距,在新刑律中酌减死罪条目,执行死刑惟一.沈家本希望中国效法西方的法治,以轻刑治国,他说:"刑法乃国家惩戒之具,非私人报复之端.若欲就犯罪的手段以分刑法之轻重,是不过私人报复之心,而绝非国家惩戒之意心〕.从主观上否定了"以刑为泄忿之方"的封建刑法的报复性和随意性.沈家本还以西方法无明文规定不为罪的原则,废除了旧律中援引比附的制度,提倡实行惩治教育.沈家本对于西方权力分治的阐述,其用意不仅在于改革晚清的司法,也是向晚清的预备立宪进言.他说:"近今泰西政事,纯以法治,三权分立,互相维持.其学说之擅衍,推明法理,专而能精,流风余韵,东渐三岛,何其盛也".他认为:"东西各国宪政之萌芽,俱本于司法之独立","司法独立,为异日宪政之始基,西国司法独立,无论何人皆不能干涉裁判之事,虽以君主之命,总统之权,但有赦免,而无改正".他认为,清朝的官制"以行政而兼司法",不符合清末立宪的要求,他根据司法独立的原则,积极营建审判独立的司法制度,在其主持制定的中,明确规定各审判衙门"独立执行"司法权,行政主官及检察官"不得干涉推事之审判".
　　必须指出,沈家本对"西法"的理解还是肤浅和不全面的.他在中,概括地表述了对于中西法律的基本认识.他说"抑知申韩之学,以刻幼为宗旨,恃威相劫,实专制之尤.泰西之学,以保护治安为宗旨,人人有自由之便利,乃人人不得稍越法律之范围.二者相衡,判然个别."这里沈家本看到了中国的封建专制法律与西方的资本主义的法律的不同,但是由于缺乏对西方近代法制的本质、社会基础及其文化的了解,沈家本不能也不可能对西方的法制或法学作出系统的论述,不仅如此,他还往往以西法比附中法而显得牵强,如他说"举泰西之制,而证之于古',"古法之中,固有与古法相同者.他曾以中的"三刺之法",比附西方的陪审制;以汉之读鞠乃论,唐之宣告犯状比附西法的刑之宣告;以唐宋时期刑部及大理寺的分工,比附西方行政与司法的权限相分.沈家本甚至将把"日本全国新制,萃于一书",视为是即、、诸书之流亚也.沈家本的上述观点虽有不成熟乃至错误之处,但同时也反映出他借古喻今,以期减少修律阻力的良苦用心.譬如,就刑罚而言,沈家本指出古代圣贤之君及有道之君皆用刑轻,而昏暴之君用刑重,横向比较"中重而西轻",因此,在他的主持下,"改重为轻",删除了中国历史上行之已久的凌迟、集首、族诛、缘坐、刺字等酷刑,使中国的法制文明向前迈了一大步.
　　在中国近代史上,林则徐是首倡"睁眼看世界"的思想家,沈家本则是睁眼看世界法律的思想家,他从中西法律的比较中,提倡择善而从,他不仅是采用中西法制比较研究方法的第一人,沈家本对中西法律的比较的有益探索,又给我们留下深刻的启示.他的历史地位,正如杨鸿烈先生评价的那样:"沈氏是深了解中国法系,且明白欧美日本法律的一个近代大法家,中国法系全在他手里承先启后,并且又是媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人".所以,从理论和实践的结合上,沈家本都不愧为中国近代比较法学的奠基人和开拓者.

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