国际法渊源题目问题探讨
摘要：国际法的渊源至少含有“源流”、“过程”和“形式”等成分，国际法的渊源涵盖了国际法的形式，而国际法的形式在国际法渊源中起着最主要的浸染，国际法的形式包含了公约、国际风尚以及“列国所认可的”日常司法原则，从“源流”的角度来看，从近至远，国际法的渊源分为公约、国际风尚、日常司法原则、法令判例和司法王法公法家学说以及国际机关抉择等，研究也澄清了不凡性公约不能成为国际法渊源的题目问题，末尾，亚国家步履者在国际法渊源形成题目问题上也有弗成轻忽的影响力，
要害词：国际法；渊源；公约；国际风尚；国际机关抉择；亚国家步履者
国际法的渊源题目问题是国际法学中最根底的理论题目问题之一，也是国际法学中概念学说最为众说纷繁、莫衷一是的理论题目问题之一，很有需要在诸多的项目类其余题目问题上加以厘清。
一、关于国际法渊源的界说
关于国际法渊源的界说，王铁崖感受是“国际法原则、划定礼貌和轨制存在的处所。”又说：“司法渊源，是指司法原则、划定礼貌和轨制第一次泛起的处所。”周鲠生说：“所谓国际法的渊源可以有两种意义：其一是指国际法作为有用的司法范例所以形成的体式格局或法式；其他是指国际法第一次泛起的处所。从司法的概念说，前一意义的渊源才是国际法的渊源；后一意义的渊源只能说是国际法的历史渊源。”梁西教授、邵沙平教授也撑持这一概念。李浩培说：“国际法渊源区分为本色渊源和形式渊源。国际法的本色渊源是指国际法划定礼貌发生过程中影响这些划定礼貌的内容的一些成分，如司法意识、正义概念、连带相干、社会舆论及阶级相干等。国际法的形式渊源是指国际法划定礼貌由此发生或泛起的一些外部形式或法式，如公约、国际风尚和日常司法原则……国际法学者所偏重研究的首若是国际法的形式渊源，因为只有研究这种渊源才气判袂一个划定礼貌是否是国际法划定礼貌。”邵津的界说是：“从国际法看，渊源是指有用的国际法范例发生或形成的过程、法式，或这些范例显示的形式。”赵建文和刘健等学者的国际法著作也有近似界说。
英国国际法学家斯塔克说：“国际法的主要渊源可界说为国际司法工作者在确定对特定情形的合用划定礼貌时所依据的现实材料。”前苏联国际法学家伊格纳钦科·奥斯塔频科说：“在法学中，所谓法的渊源是指那些显示、平稳司法范例的外表形式……国际法的渊源乃是协调国家(以及其他主体)杀青的和谈平稳下来的形式。”韩国国际法学家柳炳华说：“国际法渊源是指具体国际律例的现实存在的形态。”
《奥本海国际法》说：“司法划定礼貌的‘渊源’这一概念是主要的。因为它能使司法划定礼貌与其他划定礼貌相区别(不凡是与应有划定礼貌)，而且也涉及成立新的行为划定礼貌的司法效力和调换现行划定礼貌的体式格局……司法划定礼貌的渊源可在它最初可以被识别为司法效力的行为划定礼貌并从而发生司法有用性的过程中找到……我们还要指出国际法的形式渊源和本色渊源之间的区别。前者——在这里与我们更为有关——是司法划定礼貌发生其有用性的原因。尔后者则注解该划定礼貌的本色内容的出处。”
从以上关于国际法的渊源以及法的渊源的界说中可以看出：“(国际)法的渊源”一词至少包含了“过程”、“法式”、“出处”和“形式”这么几个要素，然则“(法的)形式(一说形式渊源)”在其中具有更为主要的意义，因为它(们)直接显示了它(们)是法，而不是其他。正如庞德所说：“所谓司法形式，是指这样一些形式：在这些形式中司法划定礼貌获得了最权威的表述。”在国际法渊源中，最具有“法的形式”特征的毫无疑问是公约和国际风尚。国际社会没有超国家的机构来公布司法和法令，国际法首若是经过过程国家之间的和谈来拟定和认可。公约是国家之间的明示和谈，凭据“公约必需驯服原则”，公约对当事国具有羁绊力；且因为公约的难以数计、它的一定性和晓畅性，使其成为国际法的最首要的渊源。国际风尚是国际交往中，列国频频整齐的并自觉受其束厄窄小的常例行为，具有划定礼貌的特征。国际风尚在国际法学中也具有极其主要的地位。
一贯以来都有对“司法渊源”或“国际法的渊源”的概念加以烧毁的概念和做法。例如较早的奥康奈尔、博斯和凯尔森。奥康奈尔(O’Connell)感受，“国际法渊源的概念是不晓畅的。传统上，国际法的渊源有五种：风尚、公约、法令判决、学者学说和日常司法原则。然则，这五种都不是缔造司法的方式，因而都不是国际法的渊源，而把它们团结在一路，作为国际法的渊源，有使国际法的性质模糊不清的偏向。”博斯(Bos)也感受。“渊源”一词基本不适合于司法领域。而理当彻底加以消弭。而以“公认的司法显示”(recognized manifestation of law)取而代之。按照凯尔森的说法，“司法的渊源这一用语的恍惚不明仿佛无甚用处。人们理当接纳—个晓畅的并直接声名人们心里所想的现象的说法以取代这一会使人曲解的歧语。”在有关的法理学著作中，已没有“司法渊源”的花样，而代之以“法的形式”。因为“渊源指根源、根源、源流的意思，将法和渊源联用，其寄义是指法的根源、根源、源流。这同法的形式是两回事。”
然则正如王铁崖所说：“国际法的渊源照样—个有用的概念……这个概念指明国际法的存在。概略作为一些原则、划定礼貌或轨制成为国际法的路子，是年夜都学者所接纳的”。我们撑持王铁崖教授关于国际法渊源有用的概念，不凡是在国际法学中。在庞德法理学中，司法渊源是指形成司法划定礼貌内容的成分，即成长和拟定那些划定礼貌的力量。作为背后由立法和司法机构授予国家权力的某种器械，包含了常例、宗教崇奉、道德和哲学的概念、判决、科学切磋和立法，而司法形式是使司法划定礼貌获得最权威表述的某种器械，包含立法、判例法和教科书法。由此可以看出司法渊源和司法形式在法理学中都是必弗成少的，且司法渊源是包含司法形式的。从《国际法院规约)第38条第1款国际法院合用的法来看，不只有国际法形式的公约和国际风尚，而且有法令判决和司法王法公法家学说的“证实材料”，而日常国际法学界都把该条目作为国际法渊源的权威表达，是以，国际法渊源的概念仅作国际法形式的狭义年夜白是不足的，而应作广义的年夜白。
若是我们对法的渊源作此广义年夜白的话，那么国际法的渊源就包含了公约、国际风尚、日常司法原则、法令判例和司法王法公法家学说、国际机关的抉择等。其中具有很光鲜明显的法的形式特征的是公约和国际风尚，它们是离国际法比来的渊源；日常寻常我们称之为“扶持匡助渊源”或说“渊源的证实材料”的法令判例和司法王法公法家学说，现实上也是国际法的渊源，只不外它们是离国际法较远的渊源。在英美的通俗法系，法令判例正本就是法院所援引判案的依据；司法王法公法家学说虽然不是直接的“划定礼貌”，然则有时也具备“划定礼貌”的雏形，好比格老秀斯的“海洋自由论”就影响了几代国际法学者和法官们。鉴于国际法渊源题目问题上模仿照旧存有概念、分类等方面的繁杂，笔者倡议把直接显示国际法渊源的公约、风尚等司法形式列为国际法的直接渊源，而把离国际
法较远特征的渊源，如司法王法公法家学说、法令判例等列为国际法的间接渊源。
二、日常司法原则和国际机关抉择能否组成国际法渊源中的“法的形式”的特征?
国际法学界日常把《国际法院规约》第38条1款中国际法院合用的法作为国际法渊源的权威表达。它的表述如下：
“法院的对于陈述各项争端，应依国际法裁判之。裁判时应合用：
(子)岂论普及或不凡国际协约，成立诉讼当事国晓畅认可之规条者；
(丑)国际风尚，作为常规之证实而经接管为司法者；
(寅)日常司法原则为文明国家所认可者；
(卯)在59条划定之下，法令判例及列国权威最高之司法王法公法家学说，作为确定司法原则之津贴资料者。”
它把公约、国际风尚和日常司法原则依次列在前三位，其余则为“扶持匡助资料”，其地位的挨次不言自明。此刻三项列在统一类：“为文明列国所认可的日常司法原则”仿佛也具有国际法形式的特征。而按王秋玲对国际法(显示)形式的界说，它是指“按必然法式将列国的协调意志确定为对国际法主体具有羁绊力的各类国际法原则、轨制、划定礼貌的载体。”是以若是说“文明列国所认可的”。则也具备“协调意志”(依奥本海国际法是“配合赞成”)“驯服”、“划定礼貌”的国际法的特征，所以也应属于国际法形式的领域。日常司法原则，若是自己就是国际法的根底原则。如平易近族自决原则，是列国应该驯服的。当然是国际法的形式。“这些司法原则至少是与公约和风尚国际法的地位是整齐的。”即就是国内法的一些根底原则。如时效、禁止反言、责任与赔偿等，只若是经列国所认可的，便具有“对劲”或说“和谈”——须驯服的特征，则也应属于国际法的领域，因为是列国所赞成的，不管是明示的。照样暗示的。是以。从这个意义上说，只若是“文明列国所认可的”日常司法原则可以作为国际法的直接渊源，或说是国际法的形式。
国际机关的抉择成为国际法的渊源已经成为普及共识。国际机关的抉择，分为内部决议和外部抉择。内部抉择日常治理国际机关机构内部行政、财政、人事等事务方面，只在预算、议事划定礼貌等很少方面临成员国有羁绊力。外部抉择是扩展到机关自己之外的抉择或划定礼貌，包含倡议、宣言、编纂的公约草案和羁绊性决意。羁绊性决意，好比团结国安分化作出的抉择，是可以对成员国发生司法羁绊力的。然则前三项，就其自己来说，对成员国是没有司法羁绊力的，只能说会发生—定的司法效力，然则也要经由必然的过程、路子或法式。是以国际机关的抉择应该不是国际法的直接渊源，不能称之为国际法的形式，然则可以作为国际法的次要渊源。正如德司法王法公法学家魏智通所说：“因为团结国年夜会穷困响应的权限。宪章第11—14条划定年夜会原则上只能作出推荐，加之风尚法上还穷困响应的变迁，所以理当否认年夜会的抉择属于正面的国际法渊源的概念……然则它可所以确定司法定见的扶持匡助手法。”布朗利也说：“日常说来。(机关)抉择对成员国不具有羁绊力。”
三、不凡性国际公约或契约性公约不能成为国际法的渊源吗?
不凡性国际公约或契约性公约不能成为国际法的渊源吗?《国际法引论》中有这样的表述：“日常来说，公约，不凡是出格公约，很难说是国际法的渊源……这类公约所形成的划定礼貌并不是普及合用于实足国家的。在这个意义上。严厉地说。多边公约也难说是国际法的渊源。”同样的还有：“1982年《海洋法公约》自己不是、也不概略是普及性国际公约。不概略直接成为国际法的渊源。”从其论说可以看出。这显然受到的是来自个体国外法学家的影响。布耐尔利说：“独一一类公约可以准许被视为国际法的渊源的，是那些年夜年夜都国家所缔约的公约。其目的在于宣示它们对于特定主题的司法或对未来行为定下新的日常划定礼貌或设立某种国际机关。”依其意思，只有合用于全国上全数国家的普及性公约才气成为国际法的渊源。若是是这样的话，不用说合用于全国上150多个国家的《团结国海洋法公约》不是国际法的渊源，就是192个成员国的《团结国宪章》也不是国际法的渊源，因为没有合用于全数国家的公约，是以，前面这种极端的结论是很难说的曩昔的。正若有学者所说：“国际社会成员在诸多方面的异质性，使得任何公约——无论其普及性有多年夜——的当事国不概略囊括全数的国家。”
相近似的说法是关于契约性公约的，“所谓‘契约性公约’首若是双方和双边公约……它们在性质上与国内法上的契约相似，它们的首要目的是划定缔约各方的权力和义务相干……是以，这类公约是缔约各方的渊源，也包含有对缔约各方有羁绊力的行为划定礼貌，然则这种划定礼貌的效力是有限的，只限于缔约各方，而在缔约各方之外没有羁绊力。在这个意义上。契约性公约不组成司法的渊源”。在比来出书的有关著述中还有近似的说法，足可见在当前理论界就这一题目问题的概念照样存有很年夜的杂沓和疑惑。
然则对于公约组成国际法渊源题目问题，《国际法院规约》38条1款晓畅划定：“岂论普及或不凡国际和谈。成立诉讼当事国晓畅认可之规条者。”即已晓畅指出普及性公约、区域性公约照样双边公约，都可以成为国际法的渊源。凯尔森说：“从国际法的渊源来看，普遍的说，任何一类公约即使是双边公约，都是划定缔约国间的权力义务相干，也成立缔约国间的行为划定礼貌。这样，它们也就是缔约国间的司法。而且在这个意义上说，它们也是国际法的渊源。”很显而易见的事理是：双边之间的争端的治理若是是合用该两国之间生效的双边公约是最有力、最有用的。
四、除国际机关外，亚国家步履者仿佛也是国际法渊源题目问题考虑的新成分
近年来，有一种对国际法渊源界说进行革命性思虑的偏向，即我们在看国际法渊源的时刻，我们理当不只仅要问一下“是什么”和“在何处”，而且要问是“谁”——即不只仅要问什么成分授予司法以效力，及在何处找到了它，而且还要问是谁拟定了这个法。首先，是谁拟定了法自己，谁缔造了司法义务，是公约、风尚。还此日常司法原则?第二，谁有权威?也就是谁使得司法的缔造者已经为他们赞成合用、注释或修处物化?
若是有以上对国际法渊源界说题目问题的原发性的发问。从而使得我们对传统的《国际法院规约》第38条只以国家为独一考虑器械的状况，发生了须改造的脑子。其实基手这样的思虑，理论界已熟悉到38条的规模性，并已将国际机关考虑进去，从而在国际法渊源中插手了“国际机关抉择”一项。然则，仅此是不足的，现实上，亚国家步履者(Sub-State Actors)在拟定、执行、注释、批改公约方面也有很主要的浸染。 亚国家步履者是与主权国家相联系的或依靠于主权国家的半自治领土，包含联邦国家的自治州、国外领土以及其他的现存国家的自力领土。虽然国家把他们看做长短正式实体。然则有时仍把他们在公约的拟定中授予了必然的脚色。最早的国际机关——国际邮政联盟和国际电信联盟中——国家给予了殖平易近地行政政府以零丁的充裕的成员资格。在极罕有的情形下，一些次国家实体也能直接插手—个公约，如乌克兰和白俄罗斯就曾作为前苏联的一部门的时刻离别插手了《团结国宪章》。印度和菲律宾在自力前也是如斯。
若是这还带有一点殖平易近和冷战色彩的话，那么当前这样的例子却并不鲜见。1983年，魁北克经加拿年夜授权与美国签署了关于魁北克区域特定养老金系统编制的公约。英国也授权国外领土百慕年夜群岛、泽西群岛等与美国和加拿年夜签署公约。美国在1986年授权波多黎各(岛)插手了加勒比成长银行。1988年，奥地利授权其隶属州与四周国家签署公约。德国有近似公约80个，瑞士有近似公约140个。1993年。比利时授权它的三个区域政府就水和情况成本题目问题与法国、荷兰签署了两个多边公约。
俄罗斯也授权其自治共和国鞑靼斯坦与阿塞拜疆、保加利亚甚至波兰的个体省份签署了商业、科学、手艺和文化方面的和谈。1991年，墨西哥授权其两个州的中央机构签署国际和谈。
2000年。美国密苏里州在没有议会授权的情形下，与加拿年夜的—个省(马利塔巴省)签署了一份水成本题目问题的谅解备忘录。走的更远的是魁北克。其与外国政府(其中60％是外国国家)，在没有授权的情形下，已经签署了230个国际协定。南非也有近似情形。当然，客不雅观地说，这种不授权下的和谈在责任经受上概略会带来权责不明的情形。
其余有些公约中晓畅划定了亚国家实体的正式列入。《团结国海洋法公约》第305条划定，准许三类自治联系国与国家和国际机关一样一致身份插手，并被授予公约下的权力和义务。新西兰的库克群岛就是这样，它们都是该公约的成员方。WTO概略可零丁关税区以自力身份加人，如中国的喷鼻香港和澳门。
除此之外，非政府机关在国际和谈的造法过程中，其浸染也弗成轻忽。
结语
司法渊源和司法范例等概念在法学理论中都是很主要的概念。国际法渊源题目问题虽然不是新颖话题，然则因为它模仿照旧存有相当年夜的矛盾和疑惑之处，且跟着形势的成长，它又有了新的成长趋向，是以，使得国际法渊源题目问题也是一个常议常新的课题。
法的渊源的概念在国际法中仍是一个有用的概念，不管是指“源流”、“过程”或是“形式”。若是仅以公约和国际风尚——这两个国际法的形式来声名国际法的渊源显然是不足的。(国际)法的渊源涵盖了(国际)法的形式，尽管法的形式是其中最主要的渊源，因为它们直接注解自己是法。而不是其他。我们仿佛也不能以国际法院合用的法中看成“津贴资料”的法令判决和司法王法公法家学说看成国际法渊源的“证实材料”或“津贴资料”，执行——对应，究竟?结果“法的合用”与“法的渊源”是两个分歧概念。从“源流”的角度来看，法令判决和司法王法公法家学说就是国际法的渊源，只不外是离国际法较远的渊源。跟着国际机关的泛起和成长，国际机关的抉择也可以成为近似法令判决地位的国际法渊源。日常司法原则，若是是经列国所认可的，那么也可所以国际法形式意义的渊源。国际法渊源的类别。依“源流”的远近从近到远可以分为公约、风尚、日常司法原则、法令判决和司法王法公法家学说和国际机关抉择等。前三者也可以称之为直接的渊源。后三者也可称之为间接的渊源。
多边公约我们说很主要，然则在双边的争端治理中，双边公约却是最合适、最权威的。总之，不管普及和不凡的国际公约，抑或造法性和契约性公约，都是国际法的渊源。
《国际法院规约》第38条国际法院所合用的法在相当长的时刻里。一贯作为国际法渊源的权威声名，它根底断根了国家以外主体的列入。然则跟着国际机关的迅猛成长，国际机关的抉择在当前成为国际法的渊源已是定论。且国际社会模仿照旧涌动着非国家实体(或说亚国家步履者)的壮年夜暗流，它们在拟定国际法和谈方面起着弗成轻忽的浸染。尽管它们或多或少须倚赖于主权的国家，且不经国家授权便有权责不明的特点，然则年夜量以它们的名义签署的国际公约自己也能声名这些实体的主体性特征。NGOs在当前也很活跃。是所以否会泛起仿佛国际机关一样的成长轨迹?仿佛可以拭目以待，因为国际机关在最初也未就是以国家的隶属物泛起吗?
国际法渊源题目问题探讨
