传统中国是否存在平易近法辨析

　  【摘要】关于传统中国是否存在平易近法，剖断的首要及根底尺度应是考查中国传统司法系统是否有响应的调整器械和调整手法。虽然不少学者否认传统平易近法的存在，然而，传统中司法王法公司法场域中所存在的平易近事调整器械、平易近事调整手法、平易近事显示形式安好易近事具体轨制等方面，无疑表证出传统中国平易近法存在的事实。
　　【要害词】传统中国 平易近法 存在 一定说 否认说
　　
　　关于传统中国是否存在平易近法，中外学术界曾长久争论，尚无整齐概念。台湾学者潘维和师长教师在《中国平易近法史》一书中，把中外学者的各类定见归纳综合为“否认说”、“一定说”、“平易近刑合一说”、“平易近法与礼合一说”四派。后三派现实上都感受传统平易近法是存在的，但对传统平易近法是不是蓬勃，则莫衷一是。撇开是否蓬勃这个题目问题不谈，后三派可简略归为一定说的范例。笔者先行切磋否认说。
　　
　　否认说
　　
　　在国外学术界中，英国著名的古代法史学者梅因和日本著名法学家滋贺秀三对传统中国有无平易近法这个题目问题就持否认立场。梅因曾剖断地流传鼓吹：“中国古代只有刑法，没有平易近法。”不少学者在这个题目问题上与梅因持统一概念。促成这一概念的原因颇多，笔者感受其中较显而易见的原因之一是，在人类司法文化成长过程中，罗马法一贯以其蓬勃的平易近法而著称，传统中国则以刑法的成就与之平起平坐。然而正如古罗马平易近法的辉煌袒护了其刑法的残暴一样，人们在关注传统中国刑法的同时，也忽略了其平易近法的存在，甚至形成“中国古代有刑法而无平易近法”的熟悉。滋贺秀三的概念也与此相似，他感受：“在中国，虽然拥有从古代就相当蓬勃的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中成长出私法的系统来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是权要统治机构的机关法，由行政的执行划定礼貌以及针对违反划定礼貌行为的罚则所组成的。”①
　　另一类否认说依据传统中国政治、经济和社会生涯的事实，断言传统中国不曾有过平易近法。如台湾学者王伯琦感受，中国数千年处于农业社会，以自给自足的自然经济为主体，绝少商品经济的成份，在清末畴昔基本没有发生平易近事法的根柢根底。作为平易近事法，它所调整的是整齐主体之间的产业相干和身份相干。而在清末畴昔，产业多为不动产，少少通顺。是以，无平易近事法发生的概略。在身份相干方面，因为自西周以来即奉行宗法等第轨制，小我只是作为宗法等第相干中的一员而存在，社会组成的根底单元是家眷，而不是小我。在这种社会相干中，小我与小我之间的相干，不是整齐主体的相干，而纯属君臣、父子、夫妻、长幼的宗法等第相干。是以，它不是靠平易近法来调整，而是部门靠刑法、部门靠风尚来调整。其余，还有些学者从传统中国欠缺自由整齐、私权至上、意思自治、尊敬小我权力等角度论证传统中国没有平易近法。
　　
　　一定说
　　
　　尽管对传统中国平易近法的存在持否认立场的不胜枚举，但学术界年夜都人照样一定传统中国存在平易近法。台湾学者胡长清感受：清律中“户役、田宅、婚姻、钱债者，皆平易近法也。谓我国自古无形式的平易近轨则可，谓无本色的平易近法，则厚诬矣。”②薛梅卿学者感受：“商朝已经泛起平易近事律例，这种初生的平易近事律例经过过程商朝的地皮全数制、婚姻轨制和继续轨制有所反映。”而到西周时代，“跟着奴才制经济的成长和社会各类平易近事相干的活跃，平易近事相干的司法调整也响应泛起，并有必然规模。如‘八成’、‘六约’等涉及平易近事、平易近讼等方面的常例或律例。‘八成’中有‘听桑梓同乡以疆土’等调整地皮、借贷、生意相干的司法划定，‘六约’中的‘治平易近之约’、‘治地之约’则划定了生意、赊欠、地皮行使让渡等契约的治理及违约的责罚。”③近似的论说不胜列举。学者们从年夜偏向上一定了传统中国平易近法的存在，而我们又可以从较具体的角度为中国传统司法系统中的平易近法正名。
　　对于传统中国平易近法是否存在的这个题目问题，笔者感受，剖断的首要及根底尺度应是考查中国传统司法系统是否有响应的调整器械和调整手法。
　　平易近法的调整器械。平易近法就是调整整个出产过程中诸相干司法范例的总和，是社会经济生涯在司法上的显示。平易近间出产、交流、平易近族繁衍运动是整个社会存在的根柢根底，传统中国必然存在出产、交流、分配、耗损、婚姻家庭等根底人类运动。有平易近事运动，自然形成平易近事相干。传统中国的宗法收集没有也不概略覆灭以“士农工商”四平易近为主体的庶民小我和其他机相干统的平易近事主体身份，甚至皇帝、贵族也要以通俗平易近事主体身份“买田宅、起第不雅观”。④ “全国为公”、“怙恃在不敢私其身，不敢私其财”之类的道德理想，并没有否认现实生涯中“全国各为其家，货力为己”的私有权力。“产不出户”、“重义轻利”、“唯贾为下”，也并不能按捺“富无经业，则货无常主，能者辐凑，不肖者溃逃”⑤的经常性产业流转与交流运动。所以，过度强调宗法专制的统治力，看低人类社会中最根底的平易近间生计运动；只认可传统中国有日常意义的私有经济，而不感受中国存在平易近事相干、小我主体、平易近事权力、权力交流等平易近事运动的根底要素，都脱离了中国历史生涯和人类各平易近族生涯的根底事实。　　平易近法的调整手法。传统中司法王法公司法调整手法中尽管显示出泛刑法化偏向，但也不乏平易近事、行政等调整手法。日常而论，中国传统平易近法的调整手法简略可分为三类：一是纯粹的概略说简略相符今日平易近法概念的司法调整手法。例如关于时效和典卖，古代平易近法划定：“如是典当限外，经三十年后并无文契，及虽执文契，或难辨真伪者，不在论理收赎之限。”⑥对于添附，相关司法划定：“往后，如元（原）典地栽木，年满收赎之时，两家切磋。即交还价钱；不要，取便斫伐，业主不得占吝。”⑦关于相邻相干，传统平易近法划定：“地原从官地上收支者，买者不得阻障……”，“栖身原有收支行路，在见出卖地者，特与存留”⑧等等。这类司法范例在传统中国平易近法中虽属凤毛麟角，但究竟?结果真实存在，并跟着时代的成长有慢慢增多的趋向。第二类是平易近事与刑事夹杂的司法调整手法。若有关债的发生，传统平易近法划定：“其有用功修造之物，而故毁损者……计庸从赃论，各令修立，违契不偿，匹以上满二十日，笞二十……各令赔偿。”有关生意契约，传统平易近法划定：“卖物及买物人，两不公约而较固取者……杖八十”等等。其中“各令修立”、“各令赔偿”这些光鲜明显属于“规回复中兴状”及“损害赔偿”的现代平易近事制裁体式格局。第三类是礼的调整手法。如传统平易近法中关于宗祧继续的划定，妇人七出的划定等。
　　是以，从总体上来看，传统中国究查平易近事侵权、违约责任的形式繁多。仅侵略产业的平易近事责任就有强令赔偿、赔偿、偿所降价和偿降价之半、折割赔偿、追本利给主、追雇赁钱、断根损害、规回复中兴状，还官给主（近似现代的返还原物）等多种责任形式，归责原则也有有意与过失落之分。传统中国平易近法恰是因为有一套对照完整的调整手法、责任与制裁系统，才气在必然水平上确认和珍爱私人全数权、珍爱债权和合理生意业务的安好，维护正常的平易近事经济秩序。
　　平易近法的显示形式。传统中国的司法文献中虽无平易近法一词，但有关钱债、田土、户婚等平易近事司法范例，或划定于历代法典傍边，或自成律令条例，履历了从无到有、由简趋繁的成长过程。法典、律、令、格、式中的这些平易近事范例性条目，以及与平易近事有关的判例、风尚法、礼、家法族规这些平易近法渊源简略构建了一个传统中国多元化的综合平易近事范例系统。伯尔曼在《司法与革命》一书中感受，司法不只仅包含划定礼貌，还包含运动。司法不是作为一个划定礼貌体，而是作为一个过程和一种事迹，在这种过程和事迹中，划定礼貌只有在轨制、法式、价钱和脑子体式格局的具体相干中才居心义。笔者感受这种概念与中国传统的平易近事司法状况极其切近，那种感受司法仅仅根源于拟定法和法院判决的划定礼貌系统的传统概念，完全不适合用以切磋跨国的司法文化。即便在西方公认的四种司法渊源即立法、判例、衡平法和风尚中，一最先立法和判例远不如后来几个世纪那样多，年夜量的司法正来自凭据衡平法予以磨练的风尚，传统中国的平易近事范例系统正好乖戾地显示出这一特点。
　　平易近事司法轨制。传统中国现实上早已形成和成长着自己对照完整的平易近事经济轨制，如地皮轨制、租庸调制、户籍、产业、债和契约、工商业、外贸、钱粮盐茶铁、婚姻家庭和继续轨制等。西方传统平易近法中的平易近事主体轨制、物权、债权、侵权行为与责任轨制等，也在传统中国的现实生涯中存在并施展着各自的主要功能。例如地皮及其他动产、不动产的私有、取得和处分，相对蓬勃的契约交流运动，家眷家庭相干的纷繁复杂，国家对平易近事经济生涯的调控过问干与，都在很年夜的社会规模和很高的社会层面上运作。一个长久执行私有制、人丁众多、社会出发生涯规模伟年夜、平易近事经济相干复杂的平易近族，历史上没有现实存在并施展伟年夜浸染的平易近事司法轨制是难以想象的。
　　综合上文可见，从中国传统平易近事司法中所存在的调整器械、调整手法、显示形式和具体轨制这些角度出手剖析，可以得出一个武断的剖断，即传统中国平易近法的存在是不争的事实。（作者为广州年夜学法学院副教授）　诠释
　　①滋贺秀三：“中司法王法公法文化的考查”，《对照法研究》，1988年第3期，第35页。
　　②胡长清：《中国平易近法总论》，北京：中国政法年夜学出书社，1997年，第14页。
　　③薛梅卿主编：《新编中司法王法公法制史教程》，北京：中国政法年夜学出书社，1995年，第12页。
　　④《后汉书》卷八《灵帝纪》。
　　⑤司马迁：《史记·货殖列传》。
　　⑥《宋刑统·户婚律》卷十三。
　　⑦《宋会要辑稿·食货一·农田杂录》。
　　⑧《宋会要辑稿·食货五之二十八》。