论文摘要 劳务派遣涉及三方主体和三个法律关系，被派遣劳动者（农民工）是利益博弈中的弱者，其权益正受到越来越多的侵害。扭转劳务派遣行业弱肉强食的局面，切实保护被派遣劳动者的权利，需要立法的细化、行政监管的加强、司法的特殊照顾。

　　论文关键词 劳务派遣 劳动者 保障

　　劳务派遣最早起源于市场经济较为发达的欧美国家，经过半个世纪的发展，至今已成为一种相当成熟的用工形式。劳务派遣涉及劳务派遣单位、实际用工单位和被派遣劳动者（其中相当一部分是农民工）三方主体，包含劳务派遣单位和实际用工单位之间的劳务派遣合同关系、劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系及实际用工单位与被派遣劳动者之间的劳务关系这三个法律关系。
　　在这三方主体中，被派遣劳动者面临派遣单位和用工单位的双重管制和压榨，是利益博弈中的弱者。基于我国的现实情况，他们往往低学历，甚至很多还是文盲半文盲。在合法权益受到侵害的时候，面对这三种相对复杂的法律关系和互相推诿的用人、用工单位，他们常常陷入维权的迷局：或者四处奔波艰难信访，或者求告无门放弃追索，或者采用极端手段争取权益，给社会安全稳定带来不少隐患。因此，研究劳务派遣中损害劳动者权益的现象，探讨被派遣劳动者权利保障问题，具有重要的现实意义。

　　一、劳动者权益受侵害的主要表现

　　我国劳务派遣业近年如快餐业般发展迅猛，对就业压力起到了极大的缓解作用，但由于立法的粗疏、司法的低效率、行政监管的缺位、用人用工单位作为经济人的趋利性等原因，使得劳务派遣行业发展无序、规模膨胀、责权不清，在实际运行中产生了严重的社会问题，其主要表现就是劳动者的权益越来越多地受到侵害：
　　（一）职业稳定感差
　　职业稳定感是安全感的一种体现。马斯洛认为人的需要有五种，其中包括对安全感的需要。这就是说，安全感是人与生俱来的需求。而职业稳定感则是在工作中安全感的一种体现。在劳务派遣关系中，被派遣劳动者先天性地被视作单位的“外人”或“二等公民”，身份遭歧视，待遇被漠视，在单位里缺少应有的尊重，缺乏发展的空间，即使干得再有业绩，也不能得到更好的发展。即使是在一线的业务骨干，必要时候也会因隐性携带着的“临时工”的烙印被单位以“订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化”为由轻易解雇。被派遣劳动者在用工单位奉献了知识才智和青春光阴，但最终等待他们的却是解雇的命运，使他们缺少最基本的安全感和归属感。劳务派遣单位、用工单位随意变更、解除劳动合同、不续签劳动合同的现象，造成部分劳动者无法进行长远的职业规划，无心人尽其才。
　　（二）同工不同酬
　　同工同酬是国际社会普遍认同的工资分配的一项重要原则，也是国际人权公约确认的劳动者的一项基本人权。我国2008年生效的《劳动合同法》第63条明文规定“被派遣劳动者与用工单位的劳动者享有同工同酬的权利，用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”从法律上保证被派遣劳动者与企业正式员工从事同样的工作能获得同样的报酬，有利于协调劳动关系、实现社会的公平和正义。然而现实中“同工同酬”对被派遣劳动者来说仅是一个虚梦。被派遣劳动者的工资低于用工单位同岗位正式员工的现象大量存在，有的甚至只有同岗位正式员工的三分之一甚至四分之一甚至更少。据某市总工会的调查报告显示，同样从事一线岗位工作，被派遣劳动者的平均工资收入仅为用工单位的劳动者的81.52%”。他们的基本工资低，还不能“入围”评先进，不能申请困难补助，也没有节假日福利。“同工不同酬”有违我国《宪法》赋予公民平等权的规定，也违背《劳动法》对工资分配的明确规定。
　　（三）克扣、拖欠工资及各种费用
　　工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬。依据有关法律法规的规定，工资应以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠。而在现实情况下，出于“经济人”的逐利特性，不少劳务派遣单位正在洗掠劳动者的工资、福利：先是与劳动者签订己方设计好的格式合同，然后设法取得劳动者应获报酬的凭据，再就是一拖再拖，之后又与用工单位互相推脱，让劳动者求助无门。用人、用工单位无故占有大量劳动者的血汗钱后，又改头换面另立门户故伎重演，原单位则销声匿迹或任其破产。如赴海外渔船打渔的众多劳动者就屡屡中招，冒着生命危险远赴海外渔船工作，回国后派遣单位（有很多其实只是小型中介公司）以结算为由扣押了其正常回国手续，不久，就玩起了蒸发；而此时外方船主则更是无迹可寻。部分打渔工经过漫长的诉讼程序，到头来落得一纸判决书或调解书，另外很多连走法律程序最基础的证据都没有，只能眼睁睁地看着曾经的派遣单位领导不断“暴发”。个别打渔工则采取绑架伤人等极端手段维护自己的权利。而被派遣到建筑行业的农民工经常面临包工头们从甲方结算提取巨款后“跑路”的困境。
　　（四）滥用劳务派遣
　　在一些行业和企业，包括一些国有大型企业和跨国企业，劳务派遣被滥用的现象都非常普遍。大多数情形下，收益是唯一考量的因素，至于是否是“替代性”“辅助性”、“临时性”的岗位等等都抛之脑后。滥用劳务派遣的另一个表现形式是逆向派遣，即本着降低成本、控制风险、逃避责任的目的，实际用工单位先决定需要多少员工、什么样的员工，再找到一家劳务派遣公司，由其按自己事先设定好的标准招人，由劳务派遣公司与被派遣劳动者签订劳动合同书，再“定点”派往自己单位。这种借助劳务派遣逃避法律责任、规避法律规定的“高招”被“专家”授课培训后为众多企业竞相效仿。再加上《劳动合同法》对可采用劳务派遣的行业和岗位没有任何限制，导致劳务派遣单位及派遣劳动者的数量急剧增加。劳务派遣已侵入正常劳动领域。采用劳务派遣的用工单位的类型已不仅包括各种所有制形式的企业，还包括国家机关、事业单位以及社会团体。

　　劳务派遣的滥用客观上大面积助推了以上劳动者权益被侵害的程度。

　　二、保护被派遣劳动者权益的具体思路

　　综观我国劳务派遣之现状，笔者以为，我国劳务派遣的规制应采取以下几方面措施：
　　（一）行政监管
　　1.对劳务派遣法人的设立实行许可制。《劳动合同法》明确了劳务派遣单位是用人单位，同时还应该着重强化劳务派遣单位的实际责任承担能力。因此，应加强劳务派遣单位的设立前的审查，由当地劳动行政部门根据其派遣计划、人员、劳务、资金等多方因素核定是否准许其从事劳务派遣活动，且许可证应该设定期限，如2年。2年期满前，劳务派遣法人需向劳动行政主管部门申请延期，年检时加入“工资已支付完毕”的新内容。否则，年检不予过关。
　　2.劳务派遣法人应按派遣人数建立保障基金，开设工资账户。劳务派遣公司在劳动行政主管部门指定的账户按派遣人数存入保障金，用以担保支付劳动者的缴纳社会保险费和劳动报酬，保障金任何人不得以任何理由挪用。劳动者所在用工单位打过来的工资，也直接转入该保障基金账户，由劳动行政主管部门监督工资的发放。
　　3.禁止循环派遣、连续派遣。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与派遣劳动者订立2年以上固定期限劳动合同。此法律背景下，若允许到期后双方多次续订固定期限劳动合同，则可确定构成了连续派遣。连续派遣有违《劳动合同法》所确立的劳务派遣制度的本意，笔者以为应对连续派遣和循环派遣进行规制，如果连续两次续订劳动合同，再次续订的（包含用人单位主导下的错时续订：事实劳动关系不间断而书面劳动合同特意间断一个月左右），派遣单位须与劳动者订立无固定期限劳动合同，用以保障被派遣劳动者职业稳定权。
　　4.明确规定派遣劳动者的知情权，其内容包括劳务派遣所涉及的主体的企业法人信息、用工单位同类岗位的直接雇员的劳动报酬和劳动条件等。在该知情权基础上，劳务派遣企业和用工单位侵害劳动者同工同酬等权利的，经劳动者举报，应追究劳务派遣企业和用工单位的行政责任（如取消其派遣许可证、罚款等）、民事责任（如承担赔偿责任、加倍支付等）以及刑事责任。
　　（二）法律保障
　　1.法律责任追究
　　经过用人、用工单位的双重压榨之后，劳动者要想最终拿到工资，很多时候仍然很难。根据当前的制度设置，劳动者处理被拖欠劳动报酬的救济途径有以下几种：（1）与用人位协商解决；（2）由劳动争议处理机构调解；（3）由劳动争议仲裁机构仲裁；（4）向法院提起诉讼。协商和调解较为便捷，但由于基本上受用人单位全程控制，实际效果往往大打折扣。仲裁和诉讼过程对于劳动者一方来说，则无论从金钱、时间、知识技能上都相当缺乏，更遑论裁决、判决的执行。
　　用人用工单位拖欠劳动者报酬恶化了劳动者的生存环境，引发了许多社会问题，进而影响了社会的稳定，已具有严重的社会危害性。在此背景下，全国人大常委会2011年2月25日表决通过刑法修正案（八），其中规定“恶意欠薪”入罪。刑法修正案（八）规定“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”但是，一年多过去了，拒不支付劳动报酬罪被公诉和宣判的案例仍然鲜见。该条款依旧处于“休眠”状态。究其原因，主要还是相关配套法规不完善，在司法实践上可操作性差。比如本罪以“经政府有关部门责令支付”为前置条件，首先“政府有关部门”是那个部门，条文中没有明确。其次，如果有关部门行政不作为，不责令支付，对于行为人如何定罪？这些都需要进一步出台相应法律法规或司法解释来完成劳动保障监察执法与刑事司法之间的衔接。
　　当前形势下，在对劳务派遣企业和相关的从业人员实施设立行业禁入、提高行政处罚的标准的行政监管的同时，可如醉驾入刑一般在全国范围内查办一批克扣拖欠劳动者血汗钱的“暴发户”，对其课以刑责，杀一儆百，有效遏制类似事件之愈演愈烈。民法层面，应该确立以劳务派遣企业为主要责任主体，用工单位承担补充性责任的责任形式；若用工单位违反《劳动合同法》第62条规定给劳动者造成损失，劳务派遣企业应该承担连带赔偿责任。
　　2.司法关怀。
　　在司法方面，设立诉讼绿色通道，如劳动者起诉追索劳动报酬、加班费等，则应从快立案、审理、执行，在诉讼的证据方面，放宽对劳动者方的要求，直至采用举证责任倒置规则。对于家庭经济困难的劳动者，可实行诉讼费、申请执行费的减免。